[2] 아파트 수분양자에게 중도금을 대출한 은행이, 수분양자가 대출금 이자의 지급 및 후취담보약정의 이행 등을 하지 않자 연대보증인인 분양회사로부터 분양아파트에 대한 근저당권을 설정받아 결국 근저당권을 실행함으로써 제3자가 분양아파트의 소유권을 취득한 사안에서, 위 근저당권의 실행으로 분양회사의 소유권이전의무가 이행불능이 된 것은 대출금 이자 지급의무 등을 이행하지 않은 수분양자의 귀책사유로 인한 것이므로 민법 제538조 제1항 제1문의 ‘채권자의 책임 있는 사유’로 인하여 채무를 이행할 수 없게 된 때에 해당한다고 한 사례

1. 원고의 상고이유에 관하여

가. 민법 제538조 제1항 은 쌍무계약의 위험부담에 관한 채무자주의 원칙의 예외로서 “쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 여기에서 ‘채권자의 책임 있는 사유’라고 함은 채권자의 어떤 작위나 부작위가 채무자의 이행의 실현을 방해하고 그 작위나 부작위는 채권자가 이를 피할 수 있었다는 점에서 신의칙상 비난받을 수 있는 경우를 의미한다 ( 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다59610 판결 , 대법원 2004. 3. 12. 선고 2001다79013 판결 등 참조).

나. 원심이 인정한 사실관계 및 그 채택 증거에 의하면, 원고는 대전 유성구 지족동 840-2, 840-3, 840-4 지상에 지하 5층, 지상 10층의 주상복합아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 신축하기로 하여 2003. 9. 17.경 분양공고를 하고 아파트 80세대를 분양한 사실, 위 각 분양계약에 따르면 은행으로부터 받는 중도금 대출에 대한 이자는 원고가 통보하는 입주지정일 이전까지는 원고가, 그 후에는 수분양자들이 각각 부담하기로 되어 있는 사실, 피고들은 각각 이 사건 아파트 중 401호, 710호, 910호, 1006호의 수분양자들로부터 그 지위를 양수한 후 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라고 한다)과 사이에 중도금 대출에 관한 약정을 체결하거나 그 대출금 채무를 인수하였는데, 위 각 대출거래약정에는 각 분양목적물의 소유권을 취득하여 담보로 제공하기로 하는 후취담보약정이 포함되어 있는 사실, 한편 원고는 위 각 대출거래약정 이전인 2004년 3월경 국민은행과 사이에 중도금 대출예정세대를 포괄적인 주채무자로 하고, 대출세대 각 대출금의 130%를 근보증한도액으로 하는 한정근보증계약을 체결한 사실, 이후 원고는 이 사건 아파트 신축공사를 완료하고 2005년 9월경 입주예정일을 2005. 11. 30.로 정하여 피고들을 비롯한 수분양자들에게 통보하였고, 2005. 11. 14. 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기를 마쳤으며, 위 입주예정일까지의 대출금 이자를 지급한 사실, 그런데 피고들을 비롯한 일부 수분양자들은 국민은행에 위 입주예정일 이후의 대출금 이자를 지급하지 아니할 뿐만 아니라 원고에게 분양대금 잔금도 지급하지 아니한 사실, 이에 국민은행은 피고들과 같이 대출금 이자를 지급하지 않고 소유권이전등기도 마치지 아니한 수분양자들에게 미납된 대출금에 대한 이자를 지급하고 후취담보약정의 이행을 위하여 소유권이전등기를 마칠 것을 촉구하는 한편, 이에 응하지 않을 경우 기한의 이익을 상실시키겠다는 등의 통보를 하였으나 피고들은 계속 이에 응하지 아니한 사실, 그러자 국민은행은 위 각 대출금의 보증인인 원고에게 소유권이전등기를 마치지 아니한 수분양자들의 아파트에 관하여 근저당권을 설정하여 줄 것을 요구하였고, 원고는 2006. 10. 17. 국민은행에 피고들의 각 분양목적물을 비롯하여 소유권이전등기를 마치지 아니한 37세대에 관하여 채권최고액을 5,741,000,000원으로, 채무자를 피고로 하는 공동근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)을 설정하여 준 사실, 한편 원고도 피고들 등에게 위 각 대출금의 이자 지급 또는 상환과 분양잔금의 지급을 촉구하는 한편 국민은행의 강제집행을 막기 위하여 위 각 대출금에 대한 입주지정일 이후부터 2007. 2. 21.까지의 이자로 여러 차례에 걸쳐 약 2억여 원을 국민은행에 지급한 사실, 이후 국민은행은 계속하여 위 각 대출금의 상환이 연체되자 피고들에게 각 분양목적물에 관한 경매를 실행할 것임을 통지한 후 2008. 3. 14.경 대전지방법원 2008타경6700호 로 이 사건 근저당권에 기한 임의경매를 신청하였고, 그 경매절차에서 위 각 분양목적물은 제3자에게 매각되어 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고들은 위 입주지정일 이후 분양대금 잔금을 지급하고 아무런 장애 없이 각 분양목적물에 관한 소유권이전등기를 마칠 수 있었음에도 별다른 이유 없이 이를 이행하지 아니하였고 그로 인하여 국민은행에 대한 후취담보제공 약정을 이행하지 아니하였을 뿐만 아니라 대출금 이자도 지급하지 아니하였으며, 이후 원고나 국민은행으로부터 여러 차례 독촉을 받고도 이 사건 근저당권이 실행되어 각 분양목적물이 제3자에게 매각될 때까지 아무런 조치를 취하지 아니한 점, 이에 반하여 원고는 피고들 등이 위 입주지정일 이후에도 대출금 이자를 지급하지 아니하자 국민은행에 이자를 대납하였을 뿐만 아니라 이 사건 근저당권을 설정하는 등 위 각 분양계약 및 대출거래약정을 유지하기 위하여 노력한 점, 이 사건 근저당권의 피담보채무는 원고의 국민은행에 대한 보증채무이나, 그 주채무는 피고들 등이 국민은행으로부터 대출받은 대출금 채무로서 원고와 피고들 사이에서는 전적으로 피고들이 부담하여야 할 채무인 점, 만약 원고가 이 사건 근저당권을 설정하지 아니하였다면 국민은행으로서는 바로 이 사건 아파트에 관하여 강제경매를 신청하였을 것이고, 이에 따라 피고들의 각 분양목적물은 그보다 먼저 제3자에게 매각되었을 것으로 보이는 점 등을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 근저당권이 실행되어 피고들의 각 분양목적물에 관한 소유권이전의무가 이행불능으로 된 것은 채권자인 피고들이 원고에 대한 잔금지급의무 및 국민은행에 대한 대출금 이자 지급의무 등을 이행하지 아니한 귀책사유로 인한 것이라고 할 것이므로, 이는 민법 제538조 제1항 제1문의 ‘채권자의 책임 있는 사유’로 인하여 채무자의 채무가 이행할 수 없게 된 때에 해당한다고 할 것이다.

다. 그럼에도 원심은 이와 달리 위 각 소유권이전의무의 이행불능이 원고의 책임 있는 사유로 인한 것이라고 판단하였으니, 원심판결에는 민법 제538조 제1항 의 ‘채권자의 책임 있는 사유’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 피고들의 상고이유에 관하여

원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다( 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다9311, 9328 판결 등 참조).

피고들이 원고에 대한 계약금 및 중도금 등의 반환채권으로써 원고의 피고들에 대한 구상금채권과 대등액에서 상계한다는 주장은 원심까지 주장한 바 없음이 기록상 명백하므로, 이는 부적법한 상고이유라고 할 것이다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고들의 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.