가. 사실 오인 주변 목격자의 신고로 경찰관이 출동하여 피고인에게 음주 측정을 요구하였을 당시 피고인은 음주사실을 인정하면서 경찰서로 이동하여 음주 측정을 하겠다는 의사를 밝혔으나, 경찰관이 피고인의 요청을 받아들이지 않고 계속 현장에서 측정할 것을 요구하였으며, 피고인을 음주 측정거부 죄의 현행 범인으로 체포하였다.

이후 피고인이 수갑도 차지 않고 자의로 경찰서로 이동하여 음주 측정을 요구하였으나, 경찰관이 이미 늦었다면서 음주 운전거부 혐의로 입건하였다.

위와 같은 경위에 비추어 볼 때, 경찰관의 피고인에 대한 음주 측정요구는 부적법하고, 다른 한편 피고인에게는 음주 측정을 거부할 고의가 없었다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 6월, 집행유예 2년, 사회봉사명령 160 시간) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 관한 판단 1) 판단의 전제가 되는 법리 도로 교통법 제 44조 제 1 항은 “ 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하여서는 아니 된다” 고 규정하고 있고, 같은 조 제 2 항 후단은 “ 제 1 항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고

인 정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 운전자가 술에 취하였는지를 호흡조사로 측정할 수 있다.

이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다.

” 고 규정하고 있다.

도로 교통법 제 44조 제 2 항 후단에 근거한 음주 측정요구는 이미 행하여 진 음주 운전이라는 범죄행위에 대한 증거수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지고 있다( 대법원 2012. 12. 13. 선고 2012도11162 판결 참조). 여기서 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고

인 정할 만한 상당한 이유라

함은 반드시...

참조판례