[2] 상가분양계약에서 지정업종에 관한 경업금지의무가 분양자에게도 적용되는지 여부(적극) 및 분양자가 상가의 활성화를 위하여 업종 등을 일부 변경한 경우, 그로 인하여 기존의 영업상 이익을 침해받을 우려가 없는 수분양자에 대하여도 위 의무를 위반한 것인지 여부(소극)

[2] 대규모 상가를 분양할 경우에 분양자가 수분양자들에게 특정 영업을 정하여 분양하는 이유는 수분양자들이 해당 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 한편 상가 내의 업종 분포와 업종별 점포 위치를 고려하여 상가를 구성함으로써 적절한 상권이 형성되도록 하고 이를 통하여 분양을 활성화하기 위한 것이고, 수분양자들로서도 해당 업종에 관한 영업이 보장된다는 전제 아래 분양회사와 계약을 체결한 것이므로, 지정업종에 관한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양자에게도 적용된다. 이 경우 분양자의 수분양자에 대한 의무는 수분양자의 영업권을 실질적으로 보호하기 위한 것이므로, 비록 분양자가 상가의 활성화를 위하여 업종의 일부를 변경하고 매장의 위치를 재조정하여 상가의 구성을 변경한다고 하더라도, 그로 인하여 기존의 영업상 이익을 침해받을 처지에 있지 아니한 수분양자에 대하여는 의무를 위반한 것이 아니다.

1. 원고들의 취소 주장에 관하여

증거의 취사와 사실의 인정은 사실심의 전권에 속하는 것으로서 이것이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 등 참조).

한편, 청약은 이에 대응하는 상대방의 승낙과 결합하여 일정한 내용의 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 확정적인 의사표시인 반면, 청약의 유인은 이와 달리 합의를 구성하는 의사표시가 되지 못하므로 피유인자가 그에 대응하여 의사표시를 하더라도 계약은 성립하지 않고 다시 유인한 자가 승낙의 의사표시를 함으로써 비로소 계약이 성립하는 것으로서 서로 구분되는 것이다( 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결 참조).

위 각 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 거시 증거를 종합하여 피고의 대표이사인 소외인이 사업설명회에서 400여 구좌가 아니라 400여 점포를 분양할 계획이라고 설명한 사실을 인정한 후, 소외인의 사업설명회에서의 설명이 청약의 유인에 불과할 뿐 아니라 거래에서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 해당하지 않는다고 판단하고, 나아가 증거에 의하여 인정되는 사실만으로는 피고가 좋은 위치에 있는 점포를 제외한 채로 공개추첨을 실시하였다고 단정하기는 어렵다고 판단하여, 이 사건 각 임대차계약이 기망이나 착오에 의한 법률행위로서 이를 취소한다는 원고들의 주장을 배척한 조치는 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 청약의 유인에 대한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 원고들의 해지주장에 관하여

가. 원고 1의 신뢰관계 파괴로 인한 해지 주장 부분

당사자의 주장에 대한 판단누락의 위법이 있다 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 명백한 때에는 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이다( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다56116 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심은 신뢰관계 파괴로 인한 해지 주장에 대하여 명시적인 판단은 하지 않았지만, 사업설명회에서의 기망, 공개추첨 과정에서의 기망 여부 등 신뢰관계 파괴의 사유로 주장하고 있는 중요 부분에 대하여 개별적으로 판단하여 이를 배척하고 있는바, 비록 신뢰관계 파괴의 원인이 되었다며 그 근거로 주장하는 구체적인 사유들 중 상가활성화 시설의 유치 지연에 대하여는 명시적인 판단이 없지만 원심판결의 전체적인 취지에 비추어 보면 신뢰관계 파괴에 따른 해지 주장을 배척하는 취지도 있다고 볼 여지가 있을 뿐 아니라, 설령 원심판결에 판단누락의 위법이 있다 하더라도, 기록에 의하면 상가활성화 시설의 입점 여부는 피고의 의사만으로 해결할 수 있는 문제가 아니라 입점할 시설 측과의 의사의 합치를 요하는 것인 점, 이 사건 상가가 활성화되는 경우 피고도 이익을 얻게 되므로 피고가 상가활성화 시설의 입점을 방치할 이유가 없다는 점, 실제로 피고는 개점 초기 상가가 활성화되지 않자, 월 차임을 당초 약정한 금액에서 2000. 8. 30.에는 약 3/4으로, 2001. 4. 29.에는 약 50%로 각 감액하기로 합의하는 한편, 이 사건 상가 1, 2층에 아림마트를 입점하도록 하고, 5층에 상가활성화 시설을 입점시켰으며, 7층을 증축하면서까지 6, 7층에 영화관을 입점토록 하는 등 상가활성화를 위해 노력한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 상가활성화 시설의 입점이 지연되었다는 사정만으로는 당사자들 사이의 신뢰관계가 파괴되었다고 보기 어려우므로, 결국 원고 1의 위 주장은 배척될 경우임이 명백하고, 따라서 원심의 위와 같은 판단누락은 판결의 결과에 영향을 미치는 것이라고 할 수 없으므로, 원고 1의 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.

나. 나머지 원고들의 해지사유에 대한 석명의무 위반 주장 부분

민사소송법 제136조 제4항 은, 법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다고 규정하고 있다.

위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 위 원고들은 사정변경으로 인한 해지의 주장을 하면서 홍보비 및 운영비의 부당징수, 개발비의 부당전용 등에 관하여는 이를 구체적인 해지사유로 적시하는 한편, 위 원고들의 귀책사유 없이 영업부진으로 폐업하게 되었다는 사정을 주장하면서도 이를 사정변경으로 인한 해지사유로는 적시하지 아니하였음을 알 수 있으나, 일반적으로 영업부진에 관한 사정은 해지 사유가 되기 어렵다는 점을 함께 참작하여 보면, 위 원고들이 위 사정을 사정변경으로 인한 해지 사유의 하나로 적시하지 아니한 것이 이를 간과하였기 때문인지 여부가 분명하지 않다.

따라서 원심이 당사자가 간과한 것인지 여부가 불분명한 위 사정과 관련하여 석명을 구하지 아니하였다고 하더라도 원심판결에 위 원고들이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 석명의무 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 원고들의 약관규제법 위반 주장 등에 관하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 거시 증거를 종합하여 판시 각 사실을 인정한 후, 이 사건 상가는 피고 소유가 아니라 피고가 10년간 임차하여 이를 다시 원고들에게 임대분양한다는 사실을 고지한 점, 민법상 임대차의 최장 존속기간을 원칙적으로 20년으로 정하고 있는 점 등에 비추어 단지 임대차기간이 비교적 장기인 10년이라는 사정만으로 이 사건 각 임대차계약 중 임대차기간에 관한 약정이 ‘약관의 규제에 관한 법률’에 위반하여 무효라거나, 이 사건 각 임대차계약이 불공정한 계약에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 이 사건 각 임대차계약은 상가건물임대차보호법의 시행일 이전에 체결된 것으로서 상가가 활성화되는 경우에도 계약갱신을 요구할 권한이 없었고, 따라서 원고들로서는 임대차기간을 장기로 함으로써 상가가 활성화되지 못하는 경우의 위험을 부담하는 반면에 상가가 활성화되는 경우 그 이익을 향유할 수 있었다는 사정 등에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 법리오해의 위법이 없다.

4. 원고 1의 업종제한 약정 위반 주장에 관하여

대규모 상가를 분양할 경우에 분양자가 수분양자들에게 특정 영업을 정하여 분양하는 이유는 수분양자들이 해당 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 한편 상가 내의 업종 분포와 업종별 점포 위치를 고려하여 상가를 구성함으로써 적절한 상권이 형성되도록 하고 이를 통하여 분양을 활성화하기 위한 것이고, 수분양자들로서도 해당 업종에 관한 영업이 보장된다는 전제 아래 분양회사와 계약을 체결한 것이므로, 지정업종에 관한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양자에게도 적용된다. 이 경우 분양자의 수분양자에 대한 의무는 수분양자의 영업권을 실질적으로 보호하기 위한 것이므로, 비록 분양자가 상가의 활성화를 위하여 업종의 일부를 변경하고 매장의 위치를 재조정하여 상가의 구성을 변경한다고 하더라도 이로 인하여 기존의 영업상 이익을 침해받을 처지에 있지 아니한 수분양자에 대하여는 의무 위반이 있다고 할 수 없다 ( 대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결 , 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결 등 참조).

원심판결 이유를 살펴보면, 원심은 거시 증거를 종합하여 피고가 이 사건 상가를 3층 점포의 업종은 남성복으로, 5층 점포의 업종은 아동복 등으로 각 지정하여 임대분양한 사실, 원고 1과 피고 사이에 체결된 임대분양협약서 제8조 제1, 2항은 지정된 업종의 준수의무를 규정하고 있는 사실, 이 사건 상가 입점 상인들의 자치조직인 상인운영이사회는 3층 남성복 매장의 매출이 저조하여 그 점포수를 축소하고, 5층에는 상가활성화 시설을 유치하여 달라고 피고에게 건의한 사실, 피고는 위 건의에 따라 5층 아동복 점포 수분양자들의 동의를 얻어 그 중 일부인 24.1구좌에 해당하는 점포를 3층 한쪽 구석으로 옮기고, 3층 점포 중 22구좌에 해당하는 점포를 없애면서 3층 내에 추가 통로를 설치한 사실, 3층으로 옮긴 아동복 점포들과 위 원고의 점포는 몇 개의 점포를 사이에 두고 다소 떨어져 있는 사실을 각 인정한 후, 위와 같은 매장의 이동은 상인들의 자치조직인 상인운영위원회의 요청에 의한 것으로서 이 사건 상가의 활성화를 위한 것이었던 점, 위와 같이 아동복 점포가 옮겨 온 만큼 3층 내 기존 남성복 점포가 없어지는 데다가 통로 설치를 위해 기존 점포가 추가로 없어지는 데 따라 경쟁이 줄어들게 되어 결과적으로 위 원고의 매출에 도움이 되었을 것으로 보이는 점, 위와 같은 점포 이동은 새로운 점포의 개점이 아니라 다른 층에 있던 기존 점포를 위 원고의 점포와 같은 층으로 옮긴 것에 불과한 점 등에 비추어 피고의 위와 같은 점포 이동이 위 임대분양협약서상의 지정업종 변경제한에 따른 의무를 위배한 것으로 보이지 않는다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 수긍이 가고 거기에 원고 1이 상고이유에서 주장하는 업종제한에 관한 판례 위반의 위법은 없다.

5. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.