가. ○○지방국세청장은 ○○개발주식회사(이하 “청구외법인”이라한다)에 대하여 세무조사를 실시한 결과

청구외법인의 전 주주 오○○이 대주주인 청구인 및 홍○○(이하 “청구인 등”이라 한다) 및 청구외법인에게 청구외법인이 발행한 주식의 지분 배정과 관련하여 ○○지방법원 ○○지원에 제기한 주식반환청구 민사소송(2003가단 ○○○○주식양도통지절차 및 명의개서이행청구)에서 ○○지방법원 ○○지원의 조정결정(2004.5.3.)에 따라 청구외법인이 오○○에게 주식대금으로 14,468백만원을 지급하고 청구인등의 명의로 되어 있는 주식 10,500주(청구인 명의 주식 5,250주, 홍○○ 명의 주식 5,250주)를 소각한 데 대하여

청구외법인이 청구외법인 주식 10,500주의 대금으로 오○○에게 지급한 14,468백만원을 청구인 등의 주식을 소각하기 위하여 청구인 등에게 지급한 것으로 보아 청구인 등에 대한 의제배당을 11,640,700천원으로 산정하여 배당소득세를 결정하여 이에 대한 과세자료를 처분청에 통보하였다.

나. 이에 따라 처분청은 2006.6.8. 청구인에게 2004년 귀속 종합소득세 893,213,320원을 결정고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2006.8.16. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(주위적 청구)

청구인 등과 오○○ 사이의 분쟁에 대한 ○○지방법원 ○○지원의 조정조서(2004.5.3.)상의 “피고(청구외법인)는 원고(오○○)에게 14,468백만원을 지급하고, 피고(청구외법인)는 원고(오○○)에게 지급한 대가로 청구외법인 발행주식 중 피고 홍○○ 등의 소유주식으로 되어있지만, 원고와 그 소유권에 관하여 다툼이 있는 각 5,250주 합계 10,500주를 무상으로 소각한다”라는 의미는 청구외법인이 오○○ 소유이나 청구인 등의 명의로 되어 있는 주식을 오○○으로부터 14,468백만원에 매입하여 자기주식으로 이를 소각하라는 것이므로 오○○의 입장에서는 주식양도소득에 해당(국심 2005서3102, 2006.9.4.참고)되고, 소각 당시 주주인 청구외법인이 자기주식을 취득하여 소각하였기 때문에 소득세법 제17조 제2항에 의한 의제배당에 해당되지도 아니하므로 청구인 등에 대한 의제배당 소득처분은 취소되어야 한다.

(예비적 청구)

처분청의 의견과 같이 청구외법인의 주식 10,500주의 소각대가로 오○○에게 지급된 이 건 조정합의금이 청구인 등의 의제배당소득을 구성한다고 하더라도 처분청이 오○○이 특정한 주식인 위의 주식을 청구인 등에게 14,468백만원에 양도한 데 대하여 오○○에게 2001년 및 2004년 귀속 양도소득세를 과세하였다는 것은 양수자인 청구인 등은 특정된 위의 주식을 14,468백만원에 취득하여 소각한 것이어서 의제배당소득이 발생하지 아니함에도 특별한 사정없이 일반적으로 적용되는 총평균법으로 취득가액을 계산하여 청구인 등에 대한 의제배당을 산정하여 과세함은 부당하고,

청구외법인의 주주인 청구인 등은 기말재고자산으로 유가증권을 평가해야하는 사업자가 아닌 비사업자에 해당되고, 매매 또는 단기투자목적이 아닌 지배목적으로 주식을 매입하였으며, 그 주식의 취득시기가 명확하고 또한, 특정주식을 법원의 조정명령에 의해 취득하여 동금액으로 소각된 것이므로 위 주식의 취득가액을 소각대가인 14,468백만원으로 하여 의제배당을 계산하여야 한다.

나. 처분청 의견

(주위적 청구)

청구인은 청구외법인 주식 10,500주가 명의만 청구인 등으로 되어있을 뿐 실질적인 소유권자는 오○○이며, 법원의 조정결정에 따라 청구외법인이 오○○에게 지급한 금액은 오○○ 주식을 청구외법인이 취득하기 위해 지급한 것이라고 주장하나, 민사상 조정은 당사자간 합의와 그 성격이 같은 것으로 최종판결은 아니나 약식판결에 해당하므로 그 실질 내용에 따라 판단하여야 하며(서면1팀-79, 2004.1.20.), 이 건 다툼은 오○○과 청구인 등과의 다툼임에도 조정이란 명목으로 개인이 부담하여야 할 것을 청구외법인이 주식 소각을 통하여 부담한 것이라 할 수 있으며, 이는 당초 화해권고결정문의 조정권고 내용에서도 대주주인 홍○○와 오○○간의 약정사항은 반사회질서 법률행위로 무효이고, 약정에 의한 주식환원이 불가하며, 법인이 주식을 취득한다는 것은 자기주식 취득규정의 취지에 반하는 것이나, 다만 당사자간 지분다툼의 부당이득 반환만 있으므로 청구인 등이 부당이득금에 상당하는 금액을 오○○에게 지급하도록 권고한 것이고, 이에 청구인 등은 화해권고안에 대한 이의제기시 청구인 등이 배당수익을 수취하기 전이어서 지급능력이 없으므로 4,800주를 청구외법인이 자기주식 취득형태로 다시 사들여 그 대금을 원고(오○○)에게 직접 지급하는 형식으로 권고결정하여 줄 것을 요청한 사실이 있고,

또한, 2003.1.10. ○○고등법원 확정판결 내용을 보면, 피고(홍○○)의 상고이유에서 주식을 법인에 귀속시킬 의사였으므로 배임죄가 성립되지 아니한다는 주장에 대하여 법원에서는 감리용역에 대한 이면계약으로 개인이 부담할 주식대금을 법인이 부담하도록 하였으므로 배임죄가 성립된다고 판결한 것으로 보아 당사자간 다툼의 대상이 된 주식 지분문제는 법인이 개입할 문제가 아니라 당사 간에 해결하여야 할 문제로 조정결정에 따라 청구외법인이 지급한 14,468백만원은 당연히 청구인 등이 개인의 지위에서 지급하여야 할 것이므로 소각 당시 주주인 청구외법인이 자기주식을 취득하여 소각하였기 때문에 소득세법 제17조 제2항에 의한 의제배당에 해당되지 아니한다는 주장은 이유 없다.

(예비적 청구)

청구인은 특정된 주식의 소각이므로 의제배당금액 계산시 취득가액은 주식소각대가와 동일하고, 실질배당이 이루어지지 않았고 실질적 이득이 없었으므로 의제배당 금액은 없다는 주장이나, 조정 결정은 당사자간 합의한 결정으로 그 실질에 의하여 판단하여야 될 것인 바, 위에서 살펴본 바와 같이 “오○○이 청구인 등에게 양도한 주식은 그와 관련한 추가약정이 반사회질서에 반하여 무효이므로 추가약정을 이유로 그 주식을 오○○에게 반환할 수 없고(주식양도행위는 유효함), 다만 당사자간 지분다툼의 부당이득 반환만 있을 뿐”이라는 조정 권고 결정에서 알 수 있듯이 조정결정문의 문구가 마치 “특정주식”을 의미하는듯하나, 본 조정결정은 소유권 반환과는 관계없는 “부당이득금 반호나”과 관련된 것이므로 특정한 주식자체를 소각 대상으로 한 것이 아니라, 단순히 “수량”적 의미만을 갖는 것으로 보아야 할 것이며, 만일 청구인의 주장대로라면 청구인 등은 14,468백만원이라는 개인이 부담하여야 할 금액을 법인이 대신 지급하여 사외유출되게 하고도 아무런 세부담이 없게 되는 결과를 초래하므로 당초 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

(주위적 청구)

청구외법인이 법원의 조정결정에 따라 주식 10,500주를 자기주식으로 취득하여 소각하였으므로 청구인 등의 의제배당에 해당하지 아니한다는 청구주장의 당부

(예비적 청구)

소각된 주식의 취득가액이 소각 대가로 지급한 14,468백만원과 동일하여 의제배당이 없는지 여부

나. 관련법령

○ 소득세법 제17조【배당소득】①배당소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

3. 의제배당

②제1항 제3호의 규정에 따른 의제배당이라 함은 다음 각 호의 금액을 말하며 이를 당해 주주 · 사원 기타 출자자에게 배당한 것으로 본다.

1. 주식의 소각이나 자본의 감소로 인하여 주주가 취득하는 금전 기타 재산의 가액 때는 퇴사 · 탈퇴나 출자의 감소로 인하여 사원이나 출자자가 취득하는 금전 기타 재산의 가액이 주주 · 사원이나 출자자가 당해 주식 또는 출자를 취득하기 위하여 소요된 금액을 초과하는 금액

○ 제21조【기타소득】① 기타소득은 이자소득 · 배당소득 · 부동산임대소득 · 사업소득 · 근로소득 · 연금소득 · 퇴직소득 및 양도소득 및 산림소득 외의 소득으로 다음 각 호에 규정하는 것으로 한다.

17. 사례금

○ 국세기본법 제14조【실질과세】① 과세의 대상이 되는 소득 · 수익 · 재산 · 행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

○ 제16조【근거과세】① 납세의무자가 세법에 의하여 장부를 비치 · 기장하고 있는 때에는 당해 국세의 과세표준의 조사와 결정은 그 비치 · 기장한 장부와 이에 관계되는 증빙자료에 의하여야 한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 먼저 주위적 청구에 대하여 본다.

(가) 먼저 주위적 청구에 대하여 본다.

청구인은 청구인 등과 오○○ 사이의 분쟁에 대한 ○○지방법원 ○○지원의 조정조서(2004.5.3.)상의 “피고(청구외법인)는 원고(오○○)에게 14,468백만원을 지급하고, 피고(청구외법인)는 원고(오○○)에게 지급한 대가로 청구외법인 발행주식 중 피고 청구인 등의 소유주식으로 되어 있지만, 원고와 그 소유권에 관하여 다툼이 있는 각 5,250주 합계 10,500주를 무상으로 소각한다”라는 의미는 청구외법인이 오○○ 소유이나 청구인 등의 명의로 되어 있는 주식 10,500주를 오○○으로부터 14,468백만원에 매입하여 자기주식으로 이를 소각하라는 것이며, 청구외법인은 위의 조정대로 당해 주식을 14,468백만원에 취득하여 소각한 것이므로 이는 소득세법 제17조의 규정에 의한 배당소득에 해당하지 아니함에도 처분청이 청구인 등의 의제배당을 11,640백만원으로 산정하여 과세함은 부당하다고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다.

1) 청구인, 김○○, 홍○○ 및 오○○ 4인은 1999.3.경 ○○도 ○○시 ○○구 ○○동 ○번지 일대 토지를 공동으로 매입하여 개발하자는 공동투자약정을 체결하고 위 토지를 매입하였으며, 매매계약서상 토지개발사업은 법인이 주체가 되어야 하므로 추후 적당한 법인을 인수하여 주식은 투자금액 비율대로 배분하기로 구두 약정하였다.(각자 투자한 금액은 김○○ 100억원, 홍○○ 27억원, 청구인 20억원, 오○○ 13억원, 합계 160억원이고, 오문시의 투자비율은 13/160임)

2) 김○○는 위 4인이 주식회사 가가(나중에 ○○개발주식회사와 ○○개발주식회사로 상호를 변경)를 인수하기 직전 투자한 금액인 100억원을 반환받고 공동사업관계에서 탈퇴(1999.8.10.)하였다.(청구인 및 홍○○는 개발토지에 대한 시공 권리를 보장하는 조건으로 ○○건설주식회사로부터 100억원을 차입하여 이를 투자 반환금으로 충당하고 ○○개발주식회사는 그 금액을 법인의 차입금으로 회계처리함)

3) 청구인과 홍○○는 1999.9.10. 자본금 1억원(주식수 20,000주, 액면가액 5,000원)인 주식회사 가가를 인수하여 ○○개발주식회사로 법인명을 변경(대표이사 홍○○, 이사 청구인)하고, 동 법인이 발행한 주식 20,000주 중 오○○에게 최초로 투자한 비율(13/160)에 해당하는 주식 1,600주를 배정하였다.4) 청구인 등은 1999.9.30. ○○개발주식회사의 자본금을 3억원으로 증자하고 신주 40,000주를 발행하여 오○○에게 최초로 투자한 비율(13/160)에 해당하는 주식 3,200주를 배정하였다.[변경된 투자비율인 13/60에 해당하는 주식수는 8,667주이고, 결국 ○○개발주식회사가 발행한 전체주식 60,000주 중 오○○에게 투자비율에 따라 배정되어야 하는 주식인 13,000주(60,000주X13/60) 중 오○○이 4,800주만 배정받고 나머지 8,200주는 배정받지 못함]

5) 2000년 12월 말경 ○○개발주식회사는 주거부분공사는 ○○건설주식회사 및 주식회사 ○○○건설과 비주거부분공사는 주식회사 ○○고속건설과 ○○도 ○○시 ○○구 ○○동 ○번지 일대 ○○○ 주상복합아파트 신축공사 시공계약을 체결하였으며, 오○○이 운영하는 감리회사(○○엔지니어링, ○○엔지니어링)에 감리업무를 맡기기로 약정하였다.

6) 2001년 청구인 및 홍○○와 오○○간에 감리계약 체결과 관련하여 분쟁이 발생하였고, 그 과정에서 오○○이 김○○가 중도에 탈퇴한 사실을 인지(오○○ 주장내용)대하여 김○○의 탈퇴에 따른 변동지분(8%에서 21,67%로 변동)에 대하여 주식인도를 요구하자, 청구인 등은 변동지분을 오○○에게 돌려주는 대신에 개발수익금 상당액을 다른 방식으로 보전해주는 내용을 제안하였고, 그 제안내용은 아래와 같다.

· 보전조건 : 토지 개발수익금을 1,100억원으로 추산하고 오○○의 변동투자지분을 21,67%에 해당하는 238억원 상당액을 현가할인율을 적용한 185억원을 공사감리계약 및 CM계약금액에 포함하여 보전해 주기로 합의하되 감리계약체결과 동시에 오○○은 그 대가로 보유하고 있던 4,800주를 청구인 및 홍○○에게 액면가 24,000,000원에 양도하며, 오○○ 명의로 배정받지 못한 8,200주를 포기하는 조건임

7) 위 조건에 따라 오○○, 청구인 및 홍○○는 2001.6.8. 오○○이 운영하는 ○○ ENG 및 ○○ENG에게 ○○개발주식회사에서 시행하는 위 ○○○ 주상복합아파트 공사감리 및 씨엠(CM : Construction Management)용역을 총 185억원에 발주하기로 하고, 오○○에게 액면가 24,000,000원에 양도하며, 오○○ 명의로 배정받지 못한 8,200주를 포기하기로 이 사건 약정을 체결하였고, 2001.6.9. ○○개발주식회사가 위 감리비 185억원을 지급하지 아니하는 경우 청구인, 홍○○ 및 ○○개발주식회사는 오○○에게 위 주식 4,800주를 반환하고, 8,200주를 무상양도하기로 추가 약정(이하 “추가 약정”이라 한다)을 체결하였으며, 그 추가약정서의 내용은 아래와 같다.

추가약정서(2001.6.9.)내용

오○○은 토지개발사업에 관련된 ○○개발에 대한 주식지분(13/60)을 포기하고, 그 대가로 ○○개발은 어떠한 상황에서도 감리계약에 따른 감리금액을 지급할 것을 합의한다.

만일 어떤 이유로든 감리비 지급의무가 이행되지 않을 경우, 우선 원고소유의 위 4,800주 이전에 관한 2001.1.2.자 주식양수도계약은 무효로 되며, 동 주식 4,800주는 일체의 반대급부를 지급함이 없이 오○○에게 반환된다.

오○○ 주식지분이 13/60이 되도록 청구인외 3인이 비례하여 소유주식을 오○○에게 무상 양도한다. 이 약정이 이행되지 않으면 홍○○, 청구인, 조○○, ○○개발(주)은 238억원을 오○○에게 청구일로부터 1개월 내에 지급한다.

8) 오○○은 2001.6.20. 주식 4,800주를 2001.1.2자에 양도한 것으로 하여 아래와 같이 양도소득 과세표준을 신고하였다.

9) ○○개발주식회사는 2002.8.6. 공사감리 및 CM용역의 총 용역대가 185억원 중 6,263백만원이 오○○에게 지급된 상태에서 오○○에게 지급된 상태에서 오○○에게 이 사건 약정을 무효화하자는 내용을 통지하였고,

오○○은 2002.8.12. 청구인, 홍○○ 및 ○○개발주식회사에게 이 사건 약정의 이행을 촉구하는 내용증명 우편을 발송하면서, ○○지방법원 ○○지원에 청구인 및 홍○○의 이 사건 약정 및 추가 약정 위반을 이유로 하여 주식처분금지가처분을 신청하였고, ○○지방법원 ○○지원은 2002.9.10. 및 2002.9.19. 청구인과 홍○○가 보유한 오○○ 지분 주식 13,000주에 대하여 주식처분금지가처분을 결정하였다.

10) ○○지방법원 제 11형사부는 2002.10.25. 청구인 및 홍○○에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 등의 사건에서 청구인 및 홍○○가 공사감리 및 CM용역을 발주함에 있어 감리요율에 따라 산출한 걱정 용역비 75억원보다 110억원이 과다 계상된 총 185억원에 발주해 주어 ○○ ENG 및 ○○ ENG에게 110억원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, ○○개발주식회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다고 판결하였고, 위 판결에 대한 항소심 판결에서 ○○고등법원은 2003.1.10. 공사감리 및 CM용역의 총용역대금 185억원 중 감리용역 대금은 75억원이고 나머지 110억원은 오○○지분 주식 13,000주를 청구인 및 홍○○에게 양도하기로 한 대가라는 취지로 판결하였다.

11) 오○○은 2003년 3월경 청구인, 홍○○ 및 ○○개발주식회사를 피고로 하여 이 사건 약정 위반 및 추가 약정의 내용에 따라 오○○ 지분 주식 13,000주에 대하여 주식양도통지절차 및 명의개서절차를 이행하라는 소를 제기하였고, 이에 대하여 ○○지방법원 ○○지원은 청구인 및 홍○○가 위 주식의 반환에 갈음하여 오○○에게 87억7천만원을 지급하는 것으로 화해권고를 결정(2003가단4968, 2004.2.17.)하였다.

12) 또한, 2004.2.27. 조○○는 2001년 3월경 선분양후 6월에 착공한 청구외법인이 사업허가시와 분양시 편법 및 불법으로 사회에 물의를 일으키고도 반성하지 않고, 그것도 모자라서 준공이 가까워 오는 현재 1,829세대 전체(세대일부 제외)의 발코니를 불법 개조하여 위법확장공사를 강행하여 총선 전에 준공하려고 공사를 서두르고 있으며, 공사를 강행하려고 기존의 감리회사를 다른 감리회사로 교체하였고, 주변의 주상복합건물의 위반사례를 수집하여 준공시 해당 관청을 상대로 형평성을 주장하여 불법 준공을 하려고 시도하고 있으니 ○○시장이 ○○○아파트 공사현장을 조사하여 불법 준공으로 인한 사용승인(준공검사)을 할 수 없도록 민원제기 및 진정서를 제출하였다.

13) 청구외법인의 ○○○ 분양계약서 제3조 제3항에 입주예정일을 지연하였을 경우 청구외법인은 분양받은 자에게 기납부한 대금에 그 지연일수에 년17%의 지체상금으로 지급하거나 잔여대금에서 공제한다고 되어 있고, 청구외법인이 처분청에 제출한 평형별 분양대금 입금현황 및 입주지연손해금 등 산출내역은 아래와 같다.

가)분양계약에 따른 지체상금 예상액

지연일수 60일인 경우 : 총분양대금 849,406백만원X17%X60일/365일= 237억원

나) 이사비용 부담 예상액 : 1,827세대 X 평균이사비용 100만원 = 18억원

다) 대체주택 사용료 : 1,827세대 X200만원 = 36억원

라) 기타 손해배상 예상액 : 64억원

- 사업손실 손해 배상액 : 67점포 X 1,500만원 = 10억원

- 기타 손해배상액 : 1,827세대 X 300만원 = 54억원

14) 청구외법인은 조○○의 민원제기로 ○○○아파트의 준공검사가 지연될 경우 입주지연 지체상금 등 손해배상 예상액이 355억원에 달하여 부득이 청구인 등이 위 화해권고결정(2003가단4968, 2004.2.17.)에 이의신청을 제기하여 아래의 화해권고 요청내용과 같이 변론한 결과,

[화해권고 요청내용(2004.3.10)]

청구인 등이 수용할 수 있는 최대금액은 7,150백만원, 최소금액은 1,150백만원으로 산정되오니 위 범위내에서 다시 화해권고하여 주시고,

이에 덧붙여 청구인 등은 ○○개발(주)로부터 개발사업이 완료되어 배당수익을 수취하기 전까지는 법원에서 권고된 금액을 오○○에게 지급할 능력이 되지 아니하므로

오○○이 청구인 등에게 실제 양도한 주식 4,800주를 ○○개발(주)가 자사주 취득형태로 다시 사들여 위 대금을 오○○에게 직접 지급하는 형식으로 권고결정하여 주기 바람

○○지방법원 ○○지원은 2004.5.3. ○○개발주식회사가 오○○에게 14,468백만원을 2004.5.17부터 2004.7.15까지 4회에 걸쳐 분할하여 지급하고, ○○개발주식회사는 위 금액을 지급한 대가로, ○○개발주식회사 발행주식 중 청구인 소유주식으로 되어 있지만 오○○과 소유권다툼이 있는 5,250주와 홍○○ 소유주식으로 되어 있지만 오○○과 소유권다툼이 있는 5,250주를 무상으로 각 소각하며, 오○○은 주식처분금지가처분신청 및 주식가압류신청을 취하하는 것으로 조정이 성립되었다.

[최종 화해권고 합의내용(2004.5.3)]

- ○○개발(주)는 오○○에게 금 14,468백만원을 아래와 같이 지급하고

· 2004.5.17. 3,000백만원, 2004.5.31. 2,000백만원, 2004.6.30. 5.000백만원, 2004.7.15. 4,468백만원

- ○○개발(주)는 위 금액을 지급한 대가로, ○○개발(주) 발행주식 중 청구인 소유주식으로 되어 있지만 오○○과 소유권다툼이 있는 5,250주와 홍○○ 소유주식으로 되어 있지만 오○○과 소유권다툼이 있는 5,250주를 무상으로 각 소각한다.

15) 오○○은 2004.11.9. 청구외법인 주식 13,000주를 2004.7.15 아래 <표>와 같이 양도한 것으로 하여 양도소득세 1,296,045천원을 신고하고, 2004.11.26. 동 세액 중 648,045천원을, 2005.1.11. 나머지 648,000천원을 자진납부하였다.

이에 대하여 ○○세무서장은 2005.7.1. 오○○이 청구외법인 주식 4,800주를 2001.6.8. 14,492백만원에 양도한 것으로 보았으나, 이에 불복하여 오○○이 제기한 심판청구에서 주식 4,800주는 2001년도에 양도한 것으로, 주식 8,200주는 2004년도에 양도한 것으로 심판 결정되었다.(국심 2005서3102, 2006.9.4. 참고)

16) 청구외법인이 2004.11.10 임시주주총회를 개최하여 주식 10,500주를 소각하기로 결의하고, 2004.11.24 일간경제신문에 자본감소를 공고한 다음 2004.12.28 발행주식수를 60,000주에서 49,500주로 변경하는 등기를 경료하였으며, 주식소각으로 지급한 대가 14,468,000천원중 감소된 자본금을 초과하는 14,415,500천원은 이를 감자차손으로 회계처리하였다가 2005.3.31 2004회계연도에 대한 정기주주총회에서 주주에게 배당할 이익으로 당해 감자차손을 보전한 사실이 청구인이 제출한 청구외법인 주주총회 의사록 등에 의해 확인된다.

17) 위의 사실관계 및 관련법령을 종합해 보면, 청구외법인이 그 주식 10,500주를 자기주식으로 오○○으로부터 14,468백만원에 취득하여 이를 소각한 것이므로 소득세법 제17조에 의한 배당소득에 해당되지 아니하므로 청구인 등에 대한 의제배당을 11,640백만원으로 산정하여 과세한 처분은 취소되어야 한다고 주장하나,

이 건은 청구인, 김○○, 홍○○ 및 오○○ 4인이 1999년 3월경 ○○도 ○○시 ○○구 ○○동 ○번지 일대 토지를 공동으로 매입하여 개발하자는 공동투자약정을 체결하고 위 토지를 매입한 후, 김○○가 자신이 투자한 금액인 100억원을 반환받고 위의 공동사업관계에서 탈퇴함에 따라 오○○의 투자지분이 변동(당초지분 13/160 → 변동지분 13/60)되었음에도 오○○이 본인의 지분인 청구외법인 발행주식 13,000주(총발행주식 60,000주의 13/60)를 배정받지 못한 데 대한 청구인 등과의 주식지분의 다툼인 바, 청구인 등은 변동주식지분(13/60)을 오○○에게 들려주는 대신에 토지개발수익금을 1,100억원으로 추산하고 오○○의 변동주식지분(13/60)에 해당하는 238억원에 현가할인율을 적용한 185억원을 공사감리계약 및 CM계약금액에 포함하여 보전해 주기로 합의하되 감리계약체결과 동시에 오○○은 그 대가로 보유하고 있던 4,800주를 청구인 등에게 액면가 24백만원에 양도하며, 오○○이 배정받지 못한 8,200주를 포기하는 조건으로 청구인 등과 오○○이 약정을 체결(2001.6.8.)한 후, 만일 위의 감리비를 지급하지 않을 경우에는 우선 오○○소유의 위 4,800주 이전에 관한 주식양수도계약(2001.1.2.)은 무효로 되어 동 주식 4,800주는 일체의 반대급부를 지급함이 없이 오○○에게 반환되며, 오○○의 주식지분이 13/60이 되도록 청구인 외 3인이 비례하여 소유주식을 오○○에게 무상양도하는 것으로 추가약정을 체결(2001.6.9.)한 점,

○○지방법원 제11형사부는 2002.10.25. 청구인 등에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 등의 사건에서 청구인 등이 공사감리 및 CM용역을 발주함에 있어 감리요율에 따라 산출한 적정용역비75억원보다 110억원이 과다 계상된 185억원에 발주하여 ○○ENG 및 ○○ENG에게 110억원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, ○○개발주식회사에 동액 상당액의 재산상 손해를 가하였다고 판결하였고, 위 판결에 대한 항소심 판결에서 ○○고등법원은 2003.1.10. 공사감리 및 CM용역의 총용역대금 185억원 중 감리용역 대금은 75억원이고 나머지 110억원은 오○○ 지분의 주식을 청구인 등에게 양도하기로 한 대가라는 취지로 판결한 점,

오○○이 2003년 3월경인 청구인, 홍○○ 및 ○○개발주식회사를 피고로 하여 이 사건 약정(2001.6.8.) 위반 및 추가 약정(2001.6.9.)의 내용에 따라 본인 지분의 주식에 대하여 주식양도통지절차 및 명의개서 절차를 이행하라는 소를 제기하였고, ○○지방법원 ○○지원은 2004.2.17. 청구인 등이 위의 주식의 반환에 갈음하여 오○○에게 87억7천만원을 지급할 것을 화해권고 결정한 데 대하여 청구인 등은 ○○개발주식회사로부터 개발사업이 완료되어 배당수익을 수취하기 전까지는 법원에서 권고된 금액을 오○○에게 지급할 능력이 되지 아니하므로 오○○이 청구인 등에게 실제 양도한 주식 4,800주를 ○○개발주식회사가 자사주 취득형태로 다시 사들여 위 대금을 오○○에게 직접 지급하는 형식으로 권고결정하여 주기 바란다는 내용으로 이의신청을 제기(2004.3.)한 점,

○○지방법원 ○○지원은 청구인 등의 이의신청에 따라 2004.5.3. “○○개발주식회사는 오○○에게 2004.5.17부터 2004.7.15까지 4회에 걸쳐 분할하여 14,468백만원을 지급하고, ○○개발주식회사는 위 금액을 지급한 대가로, ○○개발주식회사 발행주식 중 홍○○ 소유주식으로 되어 있지만 오○○과 소유권다툼이 있는 5,250주를 무상으로 각 소각한다”라는 화해권고를 결정한 점 등에 비추어 보면, 위의 14,468백만원은 청구인 등이 오○○에게 지급하여야 할 오○○지분 주식의 대가로써 청구외법인이 이를 청구인 등을 대신하여 지급하고 동 주식을 소각한 것이므로, 청구외법인이 주식 10,500주를 자기주식으로 취득하여 소각하였기 때문에 의제배당에 해당하지 아니한다는 청구주장은 받아들이기 어렵고, 당해 주식의 소각으로 인하여 청구인 등이 지급받은 대가가 당해 주식의 소각으로 인하여 청구인 등이 지급받은 대가가 당해 주식의 소각으로 인하여 청구인 등이 지급받은 대가가 당해 주식의 취득가액을 초과하는 경우에는, 그 초과하는 금액은 의제배당으로써 청구인 등에게 과세하는 것이 타당하다고 판단된다.

(2) 예비적 청구에 대하여 본다.

청구인은 청구인 등이 특정된 오○○ 지분 주식을 14,468백만원에 취득하여 소각한 것이어서 청구인 등이 수취한 오○○ 지분 주식의 소각대가와 동 주식의 취득가액이 동일하여 의제배당소득이 발생하지 아니함에도 특별한 사정없이 일반적으로 적용되는 총평균법으로 취득가액을 계산하여 청구인 등에 대한 의제배당을 산정하여 과세함은 부당하다고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다.

1)처분청은 청구외법인이 ○○지방법원 ○○지원의 조정조서(2003가단 4968, 20045.3.)에 따라 오○○에게 14,468백만원을 지급하고, 2004.7.15. 청구외법인 주식 10,500주를 무상소각한 데 대하여 위 주식의 1주당 취득가액을 269,267원으로 산정하여 청구인 등의 의제배당소득금액을 각 5,820,350천원으로 산출하였으며, 그 산출내역은 아래 <표>와 같다.

2) ○○지방법원 ○○지원의 조정조서(2003가단4968, 2004.5.3.)를 보면, “피고 ○○개발주식회사는 원고(오○○)에게 금 14,468백만원을 지급하되, 그 중 금 3,000백만원은 2004.5.17.까지, 2000백만원은 같은 해 5.31.까지, 5,000백만원은 같은 해 6.30.까지, 나머지 금 4,468백만원은 같은 해 7.15.까지 이를 각 지급한다. 피고 ○○개발주식회사는 위 금원을 지급한 대가로, 피고 ○○개발주식회사 발행주식 중 피고 홍○○ 소유주식으로 되어 있지만 원고(오○○)와 그 소유권에 관하여 다툼이 있는 5,250주와 피고 청구인 소유주식으로 되어 있지만 원고(오○○)와 그 소유권에 관하여 다툼이 있는 5,250주를 무상으로 각 소각한다.”고 되어있다.

3) 위의 사실관계 및 관련법령을 종합해 보면, 소득세법 제17조 제2항 제1호에서 의제배당을 주식의 소각이나 자본의 감소로 인하여 주주가 취득하는 금전 기타 재산의 가액이 주주가 당해 주식을 취득하기 위하여 소요된 금액을 초과하는 금액으로 규정하고 있는 바,

처분청은 청구외법인이 취득하여 소각한 청구인 등과 오○○간 그 소유권에 대하여 다툼이 있는 청구외법인 주식 10,500주를 특정된 주식으로 보기 어렵다하여 총평균법을 적용하여 청구인 등의 위의 주식의 취득가액을 2,827,300천원으로 산정하고 소각대가 14,468,000천원과의 차액인 11,640,700천원을 청구인 등의 의제배당으로 보아 이 건을 과세하였으나,

○○지방법원 ○○지원의 조정조서상에는 청구외법인이 청구인 등과 오○○이 그 소유권에 대하여 다툼이 있는 주식 10,500주를 오○○으로부터 14,468백만원에 취득하여 이를 무상으로 소각하라고 명확히 기재되어 있어 소각된 주식은 청구인 등과 오○○간 그 소유권에 대하여 다툼이 있는 주식으로 그 주식이 특정되어 있는 점,

청구외법인이 오○○에게 지급한 주식 10,500주의 대가는 청구외법인이 청구인 등을 대신하여 지급한 것이므로 청구인 등이 위 주식을 취득한 가액은 청구외법인이 오○○에게 지급한 14,468백만원으로 볼 수 있는 점,

오○○이 청구인 등과 다툼이 있는 주식 13,000주를 65백만원에 취득하여 2004.7.15. 청구인 등에게 14,468백만원에 양도한 것으로 하여 양소득세 1,296,045천원을 신고납부한 데 대하여 노원세무서장은 오○○이 청구외법인 주식 4,800주를 2001.6.8. 14,492백만원(액면가액 24백만원 + 14,468백만원)에 청구인 등에게 양도한 것으로 보았으나, 이에 불복하여 오○○이 제기한 심판청구에서 청구외법인 주식 4,800주는 2001년도에 양도한 것으로, 8,200주는 2004년도에 양도한 것으로 심판결정(국심 2005서3102, 2006.9.4. 참고)된 점 등에 비추어 볼 때,

통상의 주식소각이나 자본감소의 경우에는 처분청의 의견대로 그 취득가액을 총평균법에 의해 산정하는 것이 타당할 것이나, 이 건의 경우에는 청구외법인이 소각한 청구인 등의 주식 10,500주의 취득가액은 이를 개별법에 의해 14,468백만원으로 보는 것이 합리적이라고 판단된다.

따라서, 청구외법인이 주식소각으로 청구인 등에게 지급한 주식소각 대가와 청구인 등의 당해 주식 취득가액이 14,468백만원으로 동일하여 의제배당이 없음에도 처분청이 소각된 주식의 취득가액을 총평균법에 의하여 산정하여 청구인 등의 의제배당으로 보아 과세한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.