기록에 의하면, 피고인은 항소이유서에서 이 사건 범행은 정당행위로 위법성이 조각된다는 취지의 주장을 하였고, 원심 공판기일에서 이에 관한 주장을 철회한 사실이 없음에도 불구하고 원심은 피고인의 항소이유를 양형부당으로 한정하여 판단하였음을 알 수 있다.

피고인은 상고이유로 항소이유와 같은 취지의 주장을 하는데, 이에는 원심이 위와 같은 항소이유에 관한 판단을 누락하였다는 주장이 포함되어 있다고 볼 수 있다.

그러나 원심이 유지한 제1심 채택의 증거들에 의하면, 피고인의 이 사건 범행에 위법성을 조각할 사유가 없으므로 위와 같은 원심의 판단누락의 잘못은 판결에 영향이 없다고 할 것이다.

결국 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

한편 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장을 들어 대법원에 상고하는 것은 허용되지 아니한다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

참조조문