2. 피고는 원고에게 대구 서구 비산동 152의 75 대 43㎡의 지상에 건립된 시멘트 벽돌조 슬래브지붕 2층 건물 소매점 및 주택 중 별지도면 표시 28, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 7, 8, 28의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈀부분27.5㎡ 및 같은 도면 표시 6, 7, 17, 16, 24, 25, 26, 27, 6의 각 점을 순차로 연결한 ㈃부분 2층 복도 4.9㎡와 같은 지상에 건립된 같은 도면 표시 5, 21, 15, 16, 19, 20, 5의 각 점을 순차로 연결한 ㈁부분 1층 부속건물 10.8㎡를 각 철거하고, 같은 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 1의 각 점을 순차로 연결한 ㈏ 부분 대지43㎡를 인도하고, 돈 1,685,600원을 지급하라.

3. 소송총비용은 피고의 부담으로 한다.

4. 위 금원지급을 명하는 부분에 한하여 가집행할 수 있다.

갑 제1, 2, 5호증의 각 기재, 원심 및 당심의 각 현장검증결과, 원심감정인 이용승의 감정결과에 변론의 전취지를 모아보면, (1)이 사건 대지인 대구 서구 비산동 152의 75 대 43㎡ 는 원래 소외 배계남의 소유였는데 원고 조합이 이 사건 대지에 관하여 1987.6.16. 경락을 받아 1987.12.19. 원고조합 이름으로 소유권이전등기를 마쳤고, (2) 한편 피고는 이 사건 대지 위에 시멘트 벽돌조 슬래브지붕 2층 건물 소매점 및 주택 중 주문기재와 같이 (　),(　),(　)부분을 소유하면서 이 사건 대지를 점유 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있다.

2. 쟁점-지상건물의 재 건축시 법정지상권의 성립여부와 그 권리범위-

원고조합은 이 사건 대지에 대한 소유권에 기하여 피고 소유의 위 2층 건물 중 위 각 부분의 철거와 이 사건 대지의 인도를 구하고 있음에 대하여, 피고는 이 사건 대지에 관하여 아래에서 보는 저당권설정 당시부터 그 대지상에 건물이 존재하였는데 저당권이 설정된 후에 설정자가 그 건물을 헐고 위에서 본 2층 건물을 개축한 것에 불과하고 동일 소유자에 속하던 이 사건 대지와 건물이 경매로 인하여 소유자를 달리하게 되었으므로 법정지상권을 취득하였으니 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 주장하는바, 위와 같은 경우에 법정지상권이 성립하는지 여부와 성립한다면 그 법정지상권에 기하여 종전에 사용하던 토지의 범위를 벗어나서 건물을 견고하게 증축하는 방법 등으로 사용할 수 있는지 여부가 이 사건의 쟁점이다.

(1) 법정지상권의 성립 여부

살피건대, 갑 제1, 2, 5, 7호증, 갑 제6호증의 1, 2, 6, 7, 을 제1, 2, 7호증의 각 기재와 당심증인 이병채의 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 아래와 같은 사실이 인정된다.

(가) 소외 배계남은 그의 소유인 이 사건 대지와 그 지상의 목조 초가지붕 단층주택 건평 6평 1홉 6작(20.36㎡,이하 구건물이라 한다)에 관하여 1983.6.22. 원고조합 앞으로 근저당권을 설정하고 이어 1987.1.16. 이 사건 대지에 관하여 소외 서필순 앞으로 근저당권을 설정하였다.

(나) 또한 위 배계남은 그의 소유로서 이 사건 대지와 맞닿아 있는 대구 서구 비산동 152의 17 대 38㎡에 관하여 1985.6.14. 소외 박송자 앞으로 근저당권을 설정하였다.

(다) 한편 위 배계남은 1986.1.7. 구건물을 철거하고 이 사건 대지와 위 같은 동 152의 7 대 38㎡의 양지상에 시멘트 벽돌조 슬래브지붕 2층 소매점 및 주택 1층 50.5㎡, 2층 47.3㎡(이하 신건물이라 한다, 1층 중 이 사건 대지상에 있는 부분은 38.3㎡이다)을 신축하고, 그 신건물에 관하여 1986.1.22. 위 배계남 이름으로 소유권보존등기를 마치고, 같은 날 위 신건물에 관하여 위 박송자 앞으로 근저당권을 설정하였다.

(라) 위 서필순은 1987.2.27. 이 사건 대지에 관하여 임의경매신청을 하여 원고 조합이 1987.6.16. 경락받음으로써 이 사건 대지에 관하여 원고조합 이름의 근저당권설정등기와 위 서필순 이름의 근저당권설정등기가 모두 말소되었고, 한편 위 박송자는 1986.8.9. 위 같은 동 152의 17 대 38㎡와 위 신건물에 관하여 임의경매신청를 한 결과 1986.11.18. 피고가 이를 경락받아 그 소유권을 취득하였다.

무릇 민법 제366조 의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저장권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하는 경우이어야 하는바, 위 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것인 즉,위 인정사실에 의하면 1983.6.22. 위 배계남이 이 사건 대지에 관하여 원고조합 앞으로 근저당권을 설정할 때 이 사건 대지 위에 구건물이 존재하고 있었으니 그 후 구건물이 철거되고 그 자리에 건물이 신축되었다 하더라도 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내에서는 신축건물을, 경락 취득한 피고가 법정지상권을 취득하였다고 볼 것이므로 피고의 위 주장은 그 범위 안에서 일응 이유있다.

(2)법정지상권의 권리범위 및 그 해지

이에 원고는 피고가 위 법정지상권의 용법에 위반하여 위 지상권을 행사하므로 그 지상권을 소멸시키는 의사표시를 하였다고 주장하고 있다.

살피건대, 위에서 본 바와 같이 구건물은 목조 초즙 단층건물로 견고하지 아니한 건물이었을 뿐만 아니라 건물 넓이도 20.36㎡로서 좁은 것이었음에 반하여, 신건물은 시멘트 벽돌조 슬래브지붕으로서 견고한 건물이고 건물 넓이도 1층 38.3㎡, 2층 32.4㎡이므로 구건물을 기준으로 하여 신건물을 위한 법정지상권의 범위를 정할 때 신건물의 1층 건평만 해도 구건물의 것보다 거의 두배나 되고 또 구건물이 단층인 데 비해 신건물은 2층도 있으므로 이것이 명백히 위에서 인정한 법정지상권의 용법을 아주 크게 위반한 것이 된다.

이런 경우에 피고가 위 법정지상권을 그 원래의 용법에 따라 사용하는 방법은 결국 신건물 중 구건물을 초과하는 부분을 철거하는 도리밖에 없는데 이런 경우에도 여전히 법정지상권을 존속시킨다는 것은 지나치게 부당하므로 원래의 용법에 따라 사용하지 못하는 경우에는 약정에 기하여 설정된 지상권에 준하여 민법 제544조 에 따라 위 법정지상권을 소멸시킬 수 있다고 하여야 할 것이다.

이 사건에 있어서 피고는 이 사건 소제기 때부터 줄곧 신건물의 철거를 거부하고 있고 또 피고가 사실상 신건물을 철거하기를 기대할 수는 없는 것이어서 이런 때는 그렇게 할 의사가 없음이 명백한 경우라고 보아서 이행의 최고 없이 위 법정지상권을 소멸시키는 의사표시를 할 수 있다고 할 것인데 (그렇지 않다 하더라도 원고가 이 사건 소장부본을 피고에게 송달함으로써 이 사건 건물 소유자인 피고에게 빠른 시일 내에 신건물을 철거하고 원래의 목적에 맞는 사용을 할 것을 최고하였다고 못볼 바 아니다) 피고가 1991.7.3. 같은 날짜 준비서면의 진술로서 피고에게 그 용법위반을 사유로 하여 위 법정지상권을 소멸시키는 의사표시를 한 사실은 기록상 명백하므로 이 사건 대지에 대한 피고의 법정지상권은 위 해지의 의사표시로 인하여 소멸되었다 할 것이다.

(3) 지료지급 및 부당이득반환

피고는 원고가 이 사건 대지에 대한 소유권을 취득한 1987.12.19.부터 이 사건 대지를 어떠한 제한도 없이 완전하게 사용하고 있으므로 법정지상권의 범위 안의 토지에 대한 지료는 임료 상당이고, 법정지상권의 범위 밖의 토지에 대한 사용은 불법점유로 인한 것이므로 역시 임료 상당을 그 손해금으로 지급할 의무가 있다고 할 것인바, 당심감정인 김해웅의 감정결과에 의하여 이 사건 대지에 대한 임료는 1987.12.20.부터 1988.12.19.까지는 매월 돈 68,800원 상당이고, 1988.12.20.부터 1989.10.19.까지는 매월 돈 86,000원 상당인 사실을 인정할 수 있으므로 피고는 원고에게 이 사건 대지에 관한 소유권을 취득한 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 1987.12.20.부터 1989.10.19.까지 지급할 지료와 임료는 모두 돈 1,685,600원(68,000×12+86,000×10)이라 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면 피고는 원고에게 피고 소유의 위 건물 중 주문 기재의 (　),(　),(　)부분을 각 철거하여 이 사건 대지를 인도하고 돈 1,685,600원을 지급할 의무가 있다고 할 것으므로 원고의 이 사건 청구는 정당하여 이를 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 주문과 같이 판결한다.