사건을 서울고등법원으로 환송한다.

원판결이 확정한 사실에 의하면 소외 1이 1965.7.4 진주도립병원에서 동 병원 비뇨기과 과장인 소외 2 의사의 집도로 우칙뇨관결석을 제거하는 복부수술을 받았는데 위 결석제 거부의 뇨관에 협착이 생겨 뇨관협착부 위의 확장수술이 불가피하게 되자 위 소외 2는 그 선배이고 피고 산하 부산대학교 의과대학 부속병원 비뇨기과 전임강사인 소외 3 의사에게 수술지원요청을 하여 위 소외 3은 소속병원에서 출장명령을 얻고 1965.7.9 진주도립병원에 도착하여 환자의 상태를 파악한 후 그 책임집도로서 소외 2 의사 및 그외 보조의사 협조하에 환자 소외 1의 앞서 절개한 복부를 다시 절개하고 뇨관협착상부를 절단하여 방광측부에 이식하는 수술(제2차 수술)을 하고 난 다음 소외 3 의사는 밖으로 나오고 소외 2 의사가 나머지 봉합등은 시행하였던 바, 이 당시 환자의 혈압이 강하하여 수혈을 함에 있어서 환자의 혈형이 B형임에도 불구하고 담당간호원의 착오로 A형 혈액을 약 200cc 환자에게 수혈한 결과 이형수혈의 부작용으로 인하여 결국 위 소외 1이 사망하게 되었다하고, 위 소외 3 의사는 비록 소속병원 아닌 다른 병원에서라 하더라도 다른 의사들의 선배로서 그 책임하에 집도 수술하게 되었음으로 수술준비로부터 수술 후 조치에 이르기까지 시종 환자의 상태를 파악하고 수술상의 과오가 없도록 할 주의의무가 있다고 할 것이므로 설사 본건 이형수술에 직접 관여하지 않았다 하더라도 이형수혈의 과실책임을 면할 수 없다 하여 피고는 그 피용인인 위 소외 3의 업무상 과실로 인하여 사망케 된 소외 1의 손해를 배상할 의무 있다고 판시 하였다. 그러나 원판결 확정 사실과 같이 위 소외 3 의사는 진주도립병원 비뇨기과 과장인 소외 2 의사가 불가피하게 된 위 제2차 수술을 그의 수술지원 요청으로 진주도립병원에 가서 그 소외 2 의사 및 그외 보조의사들의 협조하에 시행하고 난 다음 밖으로 나오고 그 소외 2 의사가 나머지 봉합 등을 시행하던 당시 환자에게 착오로 이형수술을 하게 되었던 것이라면 비록 소외 3 의사가 소외 2 의사의 선배이고 소속 부산대학교 의과대학 부속병원의 출장명령을 받고 가서 책임집도하에 수술이 이루워졌다 하여도 최초의 수술을 담당시행한 위 소외 2 의사가 이어 하여야 할 제2차 수술을 지원한 것임에는 다름이 없고 또 위 제2차 수술이란 것이 결석을 제거하고 난 뇨관의 협착부위를 절단하여 방광측부에 이식하는 수술이라 하므로 그러한 이식작업을 마치므로써 소외 3 의사의 지원은 사실상 끝난 것이라 할 것이니 그 다음의 봉합 등의 일은 소외 2 의사 및 그외 보조의사들에게 맡기고 밖으로 나올수 있는 것이고 따라서 소외 3 의사는 그 후의 실제 관여하지 않았던 이형수혈에 대한 과실책임을 질 수는 없는 것이라 할 것이며, 다음에 소외 2 의사가 나머지 봉합등을 할 당시에 동인의 지시에 의하여 수혈한 것이 이형수혈이였음이 뒤늦게 발견되어 동인의 과실책임이 있다고 아니할 수 없고 그 이형수혈의 부작용으로 인하여 환자 소외 1이 사망한 것이라면, 그로 말미암은 손해배상책임은 소외 2 의사 아닌 소외 3 의사의 사용자인 피고에게는 없는 것이라고 보아야 할 것인데도 불구하고 원심이 위 소외 3 의사는 그 수술 후의 조치에 이르기까지 시종 환자의 상태를 파악하여 수술상의 과오가 없도록 할 주의의무가 있다고 할 것이라 하여 직접관여하지 않았던 이형수혈에 대하여도 과실책임을 면할 수 없다 하여 피고에게 본건 손해배상의 책임의무 있다고 하였음은 이유의 불비있고 겸하여 손해배상 책임의 소재에 관한 법리를 오해한 잘못있다 할 것이고, 논지는 이유있다.

피고 대리인의 1968. 1. 17.자 상고이유 제3점에 대하여,

원판결은 소외 박리채의 사망 병명은 우직수뇨관 폐색과 염증 및 혈전증으로 인정하고 갑7호증(단 일부)을11호증의 각 기재와 1심 감정인 김상인의 감정결과를 종합고찰하면 이는 앞에 나온 이형수혈의 부작용에 원인된 사실을 확정하고 있다.

그러나 원판결이 들고있는 증거들을 기록에 의하여 검토해 보아도 소외 박희채의 사망이 이형수혈의 부작용으로 인한 것이라 함을 인정하기 어렵고 오히려 원판결이 사실인정의 자료로 삼은 갑 2, 7호증 동9 내지 11호증 동 14 내지 22호증, 을2 내지 11호증등을 종합 고찰해보면 이형수혈을 하면 즉시 쇽크로 사망하게 되는 외에 신장 기능을 마비시켜 무뇨증에 걸려 사망하는 원인이 되나 정상적으로 소변을 배출하고 24시간을 경과하면 혈액내에 자체로서 제독 작용이 일어나 별 이상이 없게 된다는 것이고 소외 박희채의 사망원인은 장기간에 걸친 뇨관결석증으로 신장이 약화되어 뇨로감염으로 폐혈증을 병발하고 전신쇠약 빈혈 혈전증이 이러난 까닭이고 이형수혈이 사인이 된것이 아니라는 사실을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고 원심이 이형수혈의 부작용으로 사망하였다 하여 이형수혈과 사망간의 인과관계를 인정하였음은 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정한 위법있고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.

그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요없이 생략하기로 하고 원판결을 파기환송키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.