다만, 이 판결 확정일부터 4년 간 위 형의 집행을 유예한다....

피고인은 2018. 8. 31. 04:00 경 부산 수영구 B에 있는 C 인근 도로에서 피해자 D( 여, 20세) 가 술에 취해 바닥에 앉아 있거나 벽에 기대 누워 있는 모습을 발견하고 피해자를 집에 데려 다 주는 것처럼 행동하다가 피해자의 집으로 따라 들어가 피해자를 간음하기로 마음먹었다.

피고인은 같은 날 04:10 경 피해자를 부축하여 그 근처에 있는 피해자의 집 앞으로 데리고 간 다음, 피해자가 몇 차례에 걸쳐 ‘ 이제 가라’ 고 했음에도 ‘ 들어가는 것만 보고 가겠다 ’며 피해자가 현관문을 여는 것을 기다린 후, 현관문이 열리자 술에 취한 피해자가 제대로 대응하지 못하는 점을 이용하여 피해자를 따라 집 안으로 들어간 다음, 피해자가 술에 취해 침대에 누워 잠이 들자 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하는 방법으로 성교행위를 하였다.

이로써 피고인은 피해자의 주거에 침입하여 심신 상실 또는 공소장에는 피고인이 피해자의 ‘ 항거 불능’ 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다고

기재되어 있다.

그런데 항거 불능이란 심신 상실 이외의 사유로 인하여 심리적 또는 육체적 반항이 불가능한 경우를 말하고, 피해자가 잠이 들었다면 심신 상실 상태에 해당하여( 대법원 2001. 9. 14. 선고 2001도 3490 판결 참조) 항거 불능 상태로 볼 수 없다.

다만 공소사실에 ‘ 술에 취해 잠이 든’ 피해자를 간음하였다고

기재되어 있는 점에 비추어 피고인의 방어권 행사에 불이익을 초래할 염려가 없으므로, 공소장변경 절차를 거치지 아니하고 ‘ 심신 상실 또는’ 을 공소사실에 추가한다.

항거 불능 상태에 있던 피해자를 간음하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 법정 진술

1. D, E에 대한 각 경찰 진술 조서

1. 각 수사보고( 증거 목록...