나. 채무담보조의 가등기가 되어 있는 가옥의 임대와 사기의 범의

나. 임대인이 그 소유가옥내의 방 1칸에 관한 임대차계약을 체결하면서 임차인에게 그 가옥에 채무담보조로 가등기가 되어 있는 사실을 고지하였고, 또한 가옥의 시세가 채무의 원리금을 변제하고도 상당액이 남을 만한 것이어서 본등기가 경료될 경우에는 그 차액으로 금 6,000,000원을 돌려받기로 되어 있었다면, 임대인에게 임차보증금(금 700,000원)을 편취할 범의가 있다고 볼 수 없다.

원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 피고인 및 공소외 최남호의 검찰에서부터 원심에 이르기까지의 각 진술과 원심증인 이행선의 증언을 모아 피고인이 1981.4.17 서울특별시 동대문구 면목동 384의 11 소재 대복사 복덕방에서 그 복덕방 경영자 이행선을 통하거나 그 다음날인 18일 같은동 소재 피고인의 주거지에서 스스로 피고인의 소유이던 위 주거지 소재 주택 1동 건평 20평 5홉이 이미 1980.11.19경 공소외 박성용 및 이말복 앞으로 금 18,000,000원의 채무담보를 위하여 그 소유권이전을 위한 가등기를 경료하여 주고 위 채무의 변제기일을 1981.3.19로 하는 화해조서까지 작성해 주고서도 위 채무의 원리금을 변제하지 못하여 언제든지 위 박성용 및 이말복 앞으로 위 주택소유권이 이전될 상태에 있었을 뿐더러 피고인으로서는 위 주택 이외에는 아무런 재산이 없어 그 주택을 임차하는 자로부터 받게 될 임차보증금을 언제라도 즉시 반환하여 줄 능력이 없었음에도 불구하고 피해자 최남호에게 위 주택에는 아무런 하자도 없는 것처럼 가장하거나 위 가등기관계만을 고지하고 위 화해조서의 내용과 위 채무의 원리금의 미지급 및 원리금의 변제가망성 등이 없는 사실 등을 숨기는 한편 위 주택을 임차 사용해도 위 가등기로 인하여 그 입주사용에 아무런 장애가 없고 또한 그 임차보증금은 언제든지 반환할 수 있다는 등의 거짓말을 하여 위 피해자를 기망하여 이에 속은 위 피해자와 1981.4.17 위 주택내의 방 1칸에 관한 임대차계약을 체결하고 같은날 그 보증금의 일부로 금 70,000원 같은해 4.19 피고인의 집에서 금 300,000원 같은해 5.3 같은 장소에서 금 330,000원을 각 교부받아 합계 금 700,000원을 편취한 사실을 인정하였다.

사기죄는 타인을 기망하여 그에 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득할 때 성립하고 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것인바 원심이 인정한 바에 의하더라도 피고인이 위 최남호에게 이 사건 가옥에 채무담보의 목적으로 가등기가 되어 있는 사실을 고지하였으며(이 점은 위 최남호가 그와 같은 말을 피고인으로부터 들었다고 일관하여 진술하고 있다) 기록상 위 가등기 등이 담보목적을 위한 것으로 가옥의 시세가 위 채무의 원리금을 변제하고도 상당한 금액이 남을 만한 것이어서 위 공소외인 등이 그 담보권의 실행으로 위 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 할 경우에는 그 차액으로 금 6,000,000원을 돌려주기로 하였다는 사정 등이 엿보이는 이 사건에 있어서 피고인이 위 최남호를 기망하여 이에 속은 동인의 하자있는 의사에 기하여 위와 같이 가옥임차보증금을 받아 이를 편취하였다고 할만한 재산상의 거래관계에 있어서 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 사기죄의 범의가 있다고 할 수 없을 것임 에도 불구하고 이 가옥에는 아무런 하자도 없는 것처럼 가장하고(이 점은 가등기 사실을 고지하였다는 원심인정과는 서로 모순된다) 입주사용에 아무런 장애가 없고 또한 그 임차보증금은 언제든지 반환할 수 있다는 등의 거짓말을 하고 화해조서의 내용과 위 채무의 원리금의 미지급 및 원리금의 변제가망성 등이 없다는 사정을 숨긴 사실 등을 확정하고 이에 터잡아 피고인에게 사기죄의 범의를 인정한 원심조치에는 사기죄의 법리를 오해하여 채증법칙에 위반하거나 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였을 뿐만 아니라 그 이유에 모순이 있다고 하지 않을 수 없어 이와 같은 점을 나무라는 상고논지는 그 이유가 있다고 하겠다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치 하여 주문과 같이 판결한다.