[근저당권설정등기말소청구사건][고집1973민(2), 122]
경매개시결정의 촉탁등기가 있은 후에 저당목적물에 대한 권리의 일부를 취득한 제3자가 근저당권설정등기의 말소를 구하기 위하여 변제하여야 할 금액
경매개시결정의 촉탁등기가 있은 후에 저당목적물에 대한 권리의 일부를 취득한 제3취득자라 하더라도 청산기에 이르러 확정되는 근저당권 설정 계약상의 최고액 한도내의 채권액과경매비용을 변제공탁하면 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다.
1971.5.15. 선고 71마251 결정 (판례카아드 9662호, 대법원판결집 19②민18, 판결요지집 민법 제364조(2)366면)
원고
제천군농업협동조합
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.
피고는 별지목록기재 부동산에 관하여 대전지방법원 1967.8.21. 등기 접수 제19254호로서동월 11일자 근저당권설정계약을 원인으로 한 담보최고액 금 4,500,000원, 근저당권자 피고 로 된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 각 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
1. 성립에 다툼이 없는 갑1호증의 1 내지 5(각 등기부등본), 동 2호증의 1, 2(각 공탁서), 동 3, 4호증(각 결정)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 소외 1이 채무자로서 피고와의 1967.8.11.자 근저당권설정계약서에 의하여 소외 2의 소유이던 별지목록각 부동산을 공동 담보로하여 청구취지기재와 같은 내용의 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실, 그런데 원고는 소외 2로부터 별지목록 (1)항 기재의 부동산에 관하여 소외 3과 공동명의로 1968.6.26. 자 합유매매를 원인으로하여 대전지방법원 동년 7.1. 등기접수 제18978호의 합유등기를 거쳐 1971.11.15.자 소외 3의 1/2지분을 원고가 매수하였음을 원인으로하여 동 법원 동월 30일자 등기 접수 제47598호의 지분 이전등기를 경료받고 동 목록 (2)항 기재의 부동산의 14,740/15,060지분 및 동 목록 (4)(5)항 기재의 각 부동산에 관하여 소외 3과 공동명의로 위 목록 (1)항 기재의 부동산과 같은 내용의 등기원인및 등기일자로 된 합유등기를 경료받았고(그중 동 목록 (2)항 기재의 부동산 14,740/15,060지분중 2,000/15,060지분은 소외 4가 1970.1.19.자로 매수하여 동 법원 동월 21일 등기 접수 제1374호의 지분일부이전등기를 경료하여 갔으므로 12,740/15,060지분만이 남아있다) 소외 2에게서 매수하여 이전등기를 받은 바 있는 소외 5로부터 동 목록 (3)항 기재의 부동산에 관하여 1971.4.7.자 매매를 원인으로하여 동 법원 동월 12일 등기 접수제13937호 원고 명의의 소유권이전등기를 경료 받음으로써 원고는 위 각 부동산의 소유자, 공유자 또는 합유자로 각 등기가 경료된 사실, 동 목록 (1)(2)(3)각항 기재의 부동산에 관하여 원고 등이 이를 취득하기 전에 피고의 임의경매신청에 의하여 1968.5.4.자 동 법원 68타149호 사건의 경매개시결정 을 원인으로하여 그 뜻이 동 법원 동월 6일 등기 접수 제11971호로 촉탁등기가 경료되었고, 경매절차가 진행되던중 원고가 위 각 부동산의 제3취득자로서위 피담보채권을 피고에게 변제하려 하였으나 피고가 그 채권금액의 계산상 상이를 이유로그 수령을 거부하므로 1972.5.29. 위 근저당권의 담보최고액 금 4,500,000원과 동년 6.15.위 경매비용 금 42,800원을 각 변제공탁한 사실, 원고가 위 변제공탁한 사실을 들어 위 경매개시결정에 대한 이의를 하였던바 동 법원 72카625호 사건의 1972.7.12.자로 고지한 결정 에서 위 경매개시결정이 취소되고 경매신청이 기각된 사실 및 이러한 부동산경매신청기각결정에 대하여 피고의 불복이 있었으나 대법원 72마1405호 사건의 1973.1.23.자로 고지한 결정 에서 원고가 위 경매개시결정에 대한 이의신청당시 그에 대한 적법한 이해관계인 임이 명백하다 하여 피고의 재항고는 기각되어 동 재판은 확정된 사실을 인정할 수 있다.
2. 피고는 원고는 위 각 부동산에 대한 경매개시결정이 있어 압류의 효력이 발생한 후에그 권리중 일부만을 취득한 자이므로 마땅히 1972.5.31. 현재의 원리금 10,566,412원을 변제한 후에야 비로서 근저당권설정등기의 말소등기를 청구할 수 있음에도 불구하고 이를 모두 변제하지 아니한채 전체 부동산에 대한 이사건 말소등기를 구함은 이유없다고 항변하므로 살펴본다.
생각컨대, 경매개시결정의 촉탁등기가 있은 후에 저당목적물에 대한 권리를 취득한 제3취득자(권리의 일부라도 지장이 없다)라 할지라도 근저당의 청산기에 이르러 확정되는 채권인근저당권설정계약에 정하여진 담보 최고액을 한도로하여 동 금액과 경매비용만을 변제공탁하면 그 제3취득자는 민법 제364조 에 의하여 근저당권의 말소를 청구할 수 있다 할 것인바, 이건 채권의 원리금이 금 10,566,412원에 달하였다는 입증이 없는 이 사건에서 원고가 적법한 이해관계인으로서 위에서 본 바와 같이 이건 근저당권의 담보최고액과 경매비용을 합쳐모두 변제한바가 명백하므로 원고는 이사건 근저당권설정등기의 말소등기를 청구할 수 있는지위에 있는 자라 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유없다.
3. 그렇다면 원고가 위 각 부동산의 소유자, 공유자 또는 합유자로서 추청되는 이 사건에서 위 각 부동산 위의 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권은 원고의 위 공탁으로 인하여 이미 소멸되었다 할 것이고 그 근저당권 역시 모두 소멸되었다 할 것이므로 이러한 사실을 내세워 구한 원고의 이사건 근저당권설정등기의 각 말소등기청구는 이유있으므로 인용할것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 기각하기로하고 소송비용의 부담에 대하여는 민사소송법 제95조 , 89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.