2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 65%는 원고가, 나머지 35%는 피고가 각 부담한다.

원고의 전 남편 ○○○가 2002. 4. 13. 서울 XXX XXXX XX 000-0 대지 376.2㎡(○○○ 소유), 서울 XXX XXXX XX 000-0 대지 476.3㎡(○○○ 아버지 □□□소유)와 그 지상건물 446.94㎡(○○○ 지분 1/2, □□□ 지분 1/2)를, ○○○ 지분 25억 원, □□□ 지분 30억 원 등 합계 55억 원에 주식회사△△△△('△△△△')에 양도하면서, 양도대금 중 자신의 지분에 대한 대가인 25억원의 매매대금채권을 원고에게 양도하고 원고가 ○○○에 대여한 25억 원의 대여금채권과 위 25억 원의 매매대금채권을 상계하기로 합의했는데, 피고는 2005. 1. 10. 원고가 ○○○에게 대여했다고 주장하는 25억 원 중 20억 원은 대여한 것으로 인정하되, 나머지 5억 원 중 3억 원은 ○○○가 원고에게 이미 변제했고, 2억 원은 대여사실이 인정되지 않는다고 판단하여 원고가 ○○○로부터 5억 원을 증여받은 것으로 보아 별지 세액계산표 '이 사건 처분'란 기재와 같이 원고에게 증여세 126,000,000원을 부과하는 "이 사건 처분"을 했다.

[인정 근거] 갑 1, 2호증, 을 1, 6호증의 각 기재

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 3억 원의 변제에 관하여

피고는 원고가 2001. 11. 26.에 2억 원, 2001. 11. 30.에 1억 원 등 합계 3억 원을 ○○○에게 대여한 사실을 인정하면서도, ○○○가 2002. 1. 7.에 1,000만 원, 2002. 1. 11.에 1억 원, 2002. 1. 18.에 4,500만 원, 2002. 4. 23.에 5,000만 원 과 9,900만 원 등 합계 3억 400만 원을 원고에게 입금했다는 이유로 ○○○가 대여금 3억 원을 원고에게 변제한 것으로 판단했다. 그러나 원고가 2002. 4. 23. ○○○로부터 입금받은 1억4,900만 원은 대여금의 변제와 관계가 없는 돈이다. 원고가 당일 ○○○로부터 빚 청산을 위하여 돈을 융통해달라는 요청을 받고 원고 명의의 통장에서 당일 출금한 5,000만 원, 원고 자신의 금고에 보관되어 있던 1억 원 합계 1억 5천만 원을 ○○○에게 주어 빚을 청산하게 했으나, ○○○와 채권자들 사이에 합의가 이루어지지 않아 원고가 ○○○로부터 1억 5천만 원을 회수하게 되었는데 ○○○가 원고에게 100만 원을 생활비로 사용하게 해달라면서 100만 원을 제외한 후 1억 4,900만 원만을 보냈고, 원고는 ○○○로부터 받은 돈을 합하여 1억 5천만 원을 다음날 인출해 △△△△에 가수금으로 입금했다. 그리고 원고가 2002. 1.에 ○○○로부터 받은 위 1억 5,500만 원은 아래에서 보는 별도의 채무에 대한 변제이므로, 원고가 ○○○에게 대여한 돈 3억 원에 대한 증여세 부과처분은 위법하다.

(2) 2억 원의 대여에 관하여

원고는 ○○○와 이혼한 후 ◎◎◎와 재혼하여 생활하던 중 서울 XXX XXX 000-0 XXXX 1호와 지층 3호를 임차하여 ○○○○○, ○○ ○이라는 상호로 2001. 11. 14.경부터 2002. 3. 23.까지 영업을 하다가 그 무렵 위 가게를 양도하고 가게 양도의 대가로 받은 4억 2천만 원을 ◎◎◎ 명의의 통장에 보관하던 중 ○○○에게 4억 원을 빌려주었다가 2002. 1. 11에 1억 원, 2002. 1. 18.에 4,500만 원을 원고 명의의 ○○은행 계좌로 변제받았고, 그 외에 5,500만 원을 추가로 변제받아 2002. 4. 13. 당시 2억 원의 채무가 남게 되었으므로, 2억 원의 대여사실을 인정하지 않고 증여세를 부과한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관련법령

○ 상속세 및 증여세법 제2조증여세 과세대상(1998. 12. 28 법률 제5582호로 개정되어 2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것)

① 타인의 증여(증여자의 사망으로 인하여 효력이 발생하는 증여를 제외한다. 이하 같다)로 인하여 증여일 현재 다음 각호의 1에 해당하는 증여재산이 있는 경우에는 그 증여재산에 대하여 이 법이 정하는 바에 의하여 증여세를 부과한다.

1. 타인의 증여에 의하여 재산을 취득하는 자(이하 "수증자"라 한다)가 거주자(본점 또는 주된 사무소의 소재지가 국내에 있는 비영리법인을 포함한다. 이하 이 항과 제54조 및 제59조에서 같다)인 경우에는 거주자가 증여받은 모든 증여재산

2. 수증자가 비거주자(본점 또는 주된 사무소의 소재지가 국내에 없는 비영리법인을 포함한다. 이하 이 항과 제4조제2항·제3항, 제6조제2항·제3항 및 제81조제1항에서 같다)인 경우에는 비거주자가 증여받은 재산 중 국내에 있는 모든 재산

○ 상속세 및 증여세법 제31조증여재산의 범위

① 제2조의 규정에 의한 증여재산에는 수증자에게 귀속되는 재산으로서 금전으로 환가할 수 있는 경제적 가치가 있는 모든 물건과 재산적 가치가 있는 법률상 또는 사실상의 모든 권리를 포함한다

다. 판단

(1) 먼저 2억 원 대여금채권의 존재에 관하여 본다.

갑 1호증, 을 2호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 ○○○버그를 인도하고 임대차보증금 1억 7천만 원과 권리금 1억 7천만 원 등 합계 3억 4천만 원을 받고, 카페 ○을 양도하고 8천만 원을 받았으며, ○○○버그와 카페 ○이 2002. 3. 20. 폐업한 사실, 세무서에서 ◎◎◎에게 수차례 통장 사본을 제시해 줄 것을 요청했으나, ◎◎◎가 이에 협조하지 않고 보관 중인 통장의 열람만 허용해 2004. 10. 22. ◎◎◎ 사무실에서 ◎◎◎ 명의의 ○○은행과 ○○은행 통장을 확인해 본 결과 2002.1. 1.부터 2002. 6. 30.까지 4억 2천만 원이 입금되지 않았음을 확인한 사실, ◎◎◎는 원고와 결혼 생활 중에 자신의 통장을 직접 관리했으며 원고에게 통장관리를 맡기지 않은 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 을 7호증의 기재, 증인 ○○○의 증언은 믿을 수 없는데, 위 인정 사실에 의하면, 원고가 가게를 양도하고 받은 돈 4억 2천만 원을 ◎◎◎ 명의의 통장에 보관했다가 ○○○에게 빌려 주었다고 하지만 확인결과 원고가 ◎◎◎ 통장에 입금했다고 주장하는 날짜에 4억 2천만 원이 입금되었음을 확인할 수 없고, ◎◎◎가 원고에게 자신의 통장을 맡기지도 않았으며, 달리 위 돈 4억 2천만 원이 ○○○게게 건네졌다고 볼 객관적인 자료가 없으므로, 원고가 가게 양도로 받은 4억 2천만 원 중 4억 원을 ○○○에게 빌려주었다는 원고의 주장을 받아들일 수 없고, 나아가 원고가 ◎◎◎의 통장을 이용하여 ○○○에게 4억 원을 빌려 주었다고 볼 수 없으므로 위 돈 4억원 중 2002. 1. 11.에 1억 원을 , 2002. 1. 18에 4,500만 원을, 그 후 추가로 5,500만 원을 변제받아 2억 원의 대여금채권이 남아 있다는 원고의 주장 또한 받아들일 수 없다.

(2) ○○○가 3억 원을 변제했는지에 관하여 본다.

갑 1호증, 을 2, 4, 9호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 자신의 ○○○ ○○ 803 외 5필지 부동산을 담보로 ○○은행에서 2001.11.26.에 2억 원, 2001. 11. 30.내 1억 원 등 합계 3억 원을 대출받아 ○○○에게 빌려 주었고, ○○○는 위 돈을 자신의 주택자금과 사업자금으로 사용한 사실, ○○○가 원고 명의의 ○○은행 계좌에 2002. 1. 7.에 1,000만 원, 2002. 1. 11.에 1억 원, 2002. 1. 19.에 4,500만 원을 입금한 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 을 7호증의 기재, 증인 ○○○의 증언을 믿을 ○○○에게 빌려주었다고 볼 수 없고, 만일 위 1억 5,500만 원을 위 4억 원에 대한 변제로 송금한 것이라면 대여한 날짜(가계를 양도한 2002. 3.경)보다 변제받은 날짜(2002. 1.경)가 더 앞서게 되는 결과가 되어 불합리하므로, ○○○가 원고 통장에 2002. 1. 7 이체한 1,000만 원, 2002. 1. 11. 이체한 1억 원, 2002. 1. 19. 이체한 4,500만 원 등 합계 1억 5,500만 원은 위 4억 원에 대한 변제로 입금했다고 볼 수 없다. 결국, 원고가 XXX시에 있는 부동산을 담보로 3억 원을 빌려 주고 나서 한 달여 만에 위 돈 1억 5,500만 원이 입금되었는데, 위 돈이 많은 액수임에도 원고는 ○○○가 입금한 1억 5,500만 원에 관하여 무슨 명목으로 입금되었는지 달리 밝히지 못하고 있으므로, ○○○가 원고에게 이체한 1억 5,500만 원은 원고가 XXX XX 부동산을 담보로 ○○○에게 빌려 준 3억 원에 대한 변제로 이체한 것으로 보아야 한다.

한편, 을 10호증의 기재, 증인 ○○○의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, ○○○는 오피스텔을 분양받은 사람들에게 반환해야 할 분양대금을 마련하기 위해 2002. 4. 23.경 원고에게 1억 5,000만 원을 빌려달라고 부탁한 사실, 원고는 자신의 통장에서 당일 출금한 현금 5,000만 원과 원고 자신이 가지고 있던 1억 원등 합계 1억 5,000만 원을 ○○○에게 빌려 주기로 하고 2002. 4. 23. ○○○와 함께 수분양자들을 만나려고 했으나 수분양자들과 연락이 되지 않아, 돈을 주지 못한 사실, 원고는 현금 1억 5,000만 원을 가지고 다닐 수 없어 ○○○수의 통장에 입금하게 했는데, ○○○는 1억 5,000만 원을 원고에게 송금하는 과정에서 100만 원이 필요하다면서 2002. 4. 24에 100만 원을 공제하고 나머지 1억 4,900만 원을 보낸 사실, 원고는 2002. 4. 24. ○○○로부터 받은 돈을 합하여 1억 5,000만 원을 인출한 사실을 인정할 수 있는데, 위 인정사실에 의하면, 원고가 ○○○에게 위 돈 1억 5,000만 원을 빌려주기로 한 때는 기존 채무를 25억 원으로 정하여 상계하기로 합의한 이후로, 상계합의 당시 원고와 ○○○수가 위 돈 1억 5,000만 원의 대여금채권의 발생을 예상했다고 볼 만한 사정이 없으며, 그 밖에 ○○○가 2002. 4. 23. 원고로부터 돈을 빌리게 된 경위 등에 비추어 보면, 원고가 상계합의 이후 빌려 준 돈이 상계 당시 정산하기로 한 기존채무 25억원에 포함되어 있었다고 볼 수 없고, 원고가 상계합의 당시의 기존 채권과 별도로 상계합의 후 ○○○에게 1억 5,000만 원을 빌려 준 것으로 보아야 한다. 결국, ○○○가 2002. 4. 23. 원고에게 이체한 1억 4,900만 원은 ○○시 ○동 부동산을 담보로 대여한 3억 원의 대여금채무에 대한 변제로 볼 수 없으므로, 위 돈 1억 4,900만 원을 또한 위 3억 원의 대여금채무에 대한 변제로 보아 이에 대해서도 증여세를 부과한 이 사건 처분은 위법하다.

(3) 따라서 5억 원에 대한 증여세 부과 중 3억 원에 대한 변제금 1억 5,500만원(=2002. 1. 7.에 1,000만 원 + 2002. 1. 11.에 1억 원 + 2002. 1. 19.에 4,500만 원)과 대여가 인정되지 않는 2억 원을 제외한 나머지 부분 1억 4,500만원에 대한 과세는 위법하다.

(4) 나아가 정당한 세액에 관하여 보면 별지 세액계산표의 '정당한 세액'란 기재와 같이 총 결정세액은 85,400,000원이므로, 결국 이 사건 처분 중 85,400,000원을 초과하는 부분은 위법하므로 취소되어야 한다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 받아들이고, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 받아들이지 않는다.

이 사건 처분

정당한 세액

① 증여세 과세가액

500,000,000

355,000,000

② 과세표준

500,000,000

355,000,000

③ 산출세액

90,000,000

61,000,000

④ 결정세액

90,000,000

61,000,000

⑤ 가산세

신고불성실

18,000,000

12,200,000

납부불성실

18,000,000

12,200,000

계

24,400,000

⑥ 총결정세액(④+⑤)

126,000,000

85,400,000

⑦ 기납부세액

자진납부세액

당초고지세액

126,000,000

계

126,000,000

⑧ 차감고지세액(⑦-⑥)

-40,600,000

* 산출내역

③ 산출세액

10,000,000 + (355,000,000 - 100,000,000) ☓ 20% = 61,000,000

⑤ 가산세

<신고불성실>

미달신고금액

계산식 : 신고불성실가산세 = 증여세 산출세액 ☓ ------------ ☓ 20%

결정과세표준

355,000,000

0

355,000,000

<납부불성실>

○ 증여일 : 2002. 4. 13

○ 증여세 신고기한 : 2002. 7. 13.

○ 신고기한으로부터 1년이되는 날 : 2003. 7. 13.

○ 증여세 고지일 : 2005. 1. 1.

○ 2003. 7. 14. 이후 경과일수 : 537일 = 170일 (2003. 7. 14. - 2003. 12. 31.) + 366일(2004년) + 1일(2005. 1. 1.)

납부불성실가산세 성립일인 2002. 7. 14. 당시 적용되던 구 상속세 및 증여세법 제78조 제2항(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것)"세무서장등은 제70조의 규정에 의하여 납부할 세액을 신고기한이내에 납부하지 아니하였거나 제76조의 규정에 의하여 결정한 과세표준에 의하여 납부하여야 할 세액에 미달하게 납부한 때에는 납부하지 아니하였거나 미달하게 납부한 세액(제71조 또는 제73조의 규정에 의하여 연부연납 또는 물납을 신청한 경우에는 그 연부연납 또는 물납이 허가되지 아니한 세액을 포함하여, 이하 이 항에서 "미납부세액"이라 한다)에 다음 각호의 금액의 합계액을 산출세액에 가산한다. 이 경우 산출세액에 가산하는 금액은 미납부세액의 100분의 20에 상당하는 금액을 한도로 한다.

1. 신고기한의 다음 날부터 1년이 되는 날까지의 기간 중 미납부세액이 있는 경우 : 미납부세액에 100분의 10을 곱하여 산출한 금액, 2. 제1호의 기간이 경과한 후에도 미납부세액이 있는 경우 : 미납부세액(제1호의 기간 중 납부한 세액이 있는 경우에는 이를 차감한 잔액을 말한다)에 자진납부전일 또는 고지일까지의 기간과 금융기관이자율을 참작하여 대통령령이 정하는 율을 곱하여 산출한 금액"의 규정에 따라 납부불성실가산세를 계산하면 정당한 가산세는 다음과 같다.

납부불성실가산세 : 15,927,100(㉠+㉡)이나, 미납부세액의 100분의 20에 상당하는 금액을 한도로 하므로 납부불성실 가산세는 12,200,000(=61,000,000☓0.2)임.

㉠ 61,000,000 ☓ 10% = 6,100,000

㉡ 61,000,000 ☓3/10,000 ☓ 537일 = 9,827,100