2. 원고(선정당사자)의 피고 서울특별시에 대한 청구를 기각한다.

3. 피고 서울특별시 서초구는

가. 원고선정자 1에게 금 70,443,356원 및 그 중 금 38,333,506원에 대하여는 2005. 5. 22.부터, 금 32,109,850원에 대하여는 2006. 12. 14.부터 각 2006. 12. 29.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,

나. 원고(선정당사자)에게 금 35,221,676원 및 그 중 금 19,166,751원에 대하여는 2005. 5. 22.부터, 금 16,054,925원에 대하여는 2006. 12. 14.부터 각 2006. 12. 29.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,

다. 원고선정자 3에게 금 17,610,837원 및 그 중 금 9,583,375원에 대하여는 2005. 5. 22.부터, 금 8,027,462원에 대하여는 2006. 12. 14.부터 각 2006. 12. 29.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,

라. 원고선정자 4에게 금 82,183,916원 및 그 중 금 44,722,424원에 대하여는 2005. 5. 22.부터, 금 37,461,492원에 대하여는 2006. 12. 14.부터 각 2006. 12. 29.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을

각 지급하라.

4. 원고(선정당사자)의 피고 서울특별시 서초구에 대한 나머지 청구를 기각한다.

5. 소송총비용 중 원고(선정당사자)와 피고 서울특별시 사이에 생긴 부분은 원고(선정당사자)의 부담으로 하고, 원고(선정당사자)와 피고 서울특별시 서초구 사이에 생긴 부분은 이를 10분하여 그 7은 원고(선정당사자)의, 나머지는 위 피고의 각 부담으로 한다.

6. 제3항은 가집행할 수 있다.

주위적으로 피고 서울특별시(이하 ‘피고 서울시’라 한다)는, 예비적으로 피고 서울특별시 서초구(이하 ‘피고 서초구’라 한다)는

가. 원고선정자 1에게 금 230,070,514원 및 그 중 금 24,946,971원에 대하여는 1998. 1. 1.부터, 금 24,946,971원에 대하여는 1999. 1. 1.부터, 금 23,913,257원에 대하여는 2000. 1. 1.부터, 금 25,291,542원에 대하여는 2001. 1. 1.부터, 금 26,084,228원에 대하여는 2002. 1. 1.부터 각 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을, 금 27,014,400원에 대하여는 2003. 1. 1.부터, 금 35,146,285원에 대하여는 2004. 1. 1.부터, 금 42,726,857원에 대하여는 2005. 1. 1.부터 각 이 사건 청구취지 및 원인변경 신청서부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,

나. 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다)에게 금 115,035,257원 및 그 중 금 12,473,485원에 대하여는 1998. 1. 1.부터, 금 12,473,485원에 대하여는 1999. 1. 1.부터, 금 11,956,628원에 대하여는 2000. 1. 1.부터, 금 12,645,771원에 대하여는 2001. 1. 1.부터, 금 13,042,114원에 대하여는 2002. 1. 1.부터 각 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을, 금 13,507,200원에 대하여는 2003. 1. 1.부터, 금 17,573,142원에 대하여는 2004. 1. 1.부터, 금 21,363,428원에 대하여는 2005. 1. 1.부터 각 이 사건 청구취지 및 원인변경 신청서부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,

다. 원고선정자 3에게 금 57,517,628원 및 그 중 금 6,236,742원에 대하여는 1998. 1. 1.부터, 금 6,236,742원에 대하여는 1999. 1. 1.부터, 금 5,978,314원에 대하여는 2000. 1. 1.부터, 금 6,322,885원에 대하여는 2001. 1. 1.부터, 금 6,521,057원에 대하여는 2002. 1. 1.부터 각 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을, 금 6,753,600원에 대하여는 2003. 1. 1.부터, 금 8,786,571원에 대하여는 2004. 1. 1.부터, 금 10,681,714원에 대하여는 2005. 1. 1.부터 각 이 사건 청구취지 및 원인변경 신청서부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,

라. 원고선정자 4에게 금 268,415,600원 및 그 중 금 29,104,800원에 대하여는 1998. 1. 1.부터, 금 29,104,800원에 대하여는 1999. 1. 1.부터, 금 27,898,800원에 대하여는 2000. 1. 1.부터, 금 29,506,800원에 대하여는 2001. 1. 1.부터, 금 30,431,600원에 대하여는 2002. 1. 1.부터 각 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을, 금 31,516,800원에 대하여는 2003. 1. 1.부터, 금 41,004,000원에 대하여는 2004. 1. 1.부터, 금 49,848,000원에 대하여는 2005. 1. 1.부터 각 이 사건 청구취지 및 원인변경 신청서부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 서초구 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

가. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(1) 원고는 당초 피고 서울시를 상대로 1997. 1. 1.부터 2001. 12. 31.까지 서울 서초구 서초동 (지번 1 생략) 대 201㎡(이하 ’이 사건 토지‘라 한다)의 점유·사용으로 인한 부당이득금 120,078,000원( 원고선정자 1 금 41,170,000원, 원고 금 20,585,000원, 원고선정자 3 10,290,000원, 원고선정자 4 금 48,033,000원) 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하였다가, 2005. 3. 25.자로 위 청구취지 기재와 같이 위 1997. 1. 1.부터 2001. 12. 31.까지의 부당이득 반환 청구액을 확장하는 한편, 2002. 1. 1.부터 2004. 12. 31.까지의 부당이득반환 청구를 추가하는 내용의 청구취지 및 원인 변경 신청서를 제출하였고, 위 청구취지 및 원인 변경 신청서가 2005. 4. 1.경 피고 서울시에 송달되어 같은 날 열린 제1심 제4차 변론준비기일에 진술되었다.

(2) 원고가 2005. 4. 25. 피고 서초구를 예비적 피고로 추가하는 내용의 예비적 피고 추가 신청서를 제출하자, 제1심 법원은 같은 해 5. 16. 원고의 예비적 피고 추가신청을 허가하는 결정을 한 다음, 같은 달 21. 피고 서초구에 당사자추가결정정본 및 소장부본을 송달하였고 위 청구취지 및 원인 변경 신청서는 송달하지 아니하였다.

(3) 2005. 5. 12. 제1심 제5차 변론준비기일이 연기된 후 같은 해 6. 2. 열린 제1심 제6차 변론준비기일의 조서에는 원고의 피고 서초구에 대한 소장 또는 위 청구취지 및 원인 변경 신청서의 진술 여부에 관하여는 아무런 기재 없이, 그 날 법정에 출석한 피고 서초구의 소송대리인이 이 사건 토지를 점유·사용한 바 없어 원고의 위 피고에 대한 부당이득반환청구가 이유 없다는 취지의 2005. 6. 2.자 답변서만을 진술한 상태에서 제1심 변론준비절차가 종결된 것으로 기재되어 있고, 이어 같은 해 7. 7. 열린 제1심 제1차 변론기일의 조서에는, 출석한 원고와 피고들이 변론준비절차결과를 진술하고, 피고 서초구의 소송대리인이 역시 원고의 부당이득반환청구가 이유 없다는 취지의 2005. 7. 1.자 준비서면을 진술한 상태에서 변론종결된 것으로 기재되어 있다.

(4) 그런데 제1심 법원은 피고 서초구에 대하여도 위 2005. 3. 25.자 청구취지 및 원인 변경 신청서 기재와 같이 청구취지가 변경되었음을 전제로, 피고 서초구에 대하여 위와 같이 변경된 청구 중 일부를 인용하고, 주위적 피고인 피고 서울시에 대한 청구 및 예비적 피고인 피고 서초구에 대한 나머지 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였고, 이에 대하여 피고 서초구가 항소를 제기하였다.

나. 판단

직권으로 제1심 판결절차의 적법여부에 관하여 보건대, 위 가.항의 인정사실에 의하면 비록 예비적 피고 추가결정 후 제1심의 변론준비조서 또는 변론조서에 원고의 피고 서초구에 대한 소장 또는 위 청구취지 및 원인 변경 신청서의 진술 여부에 관하여 아무런 기재가 없다 하더라도, 피고 서초구가 당사자추가결정정본과 함께 소장부본을 송달받고, 그 소송대리인이 제1심 제6차 변론준비기일에 출석하여 위 2005. 6. 2.자 답변서를 진술하였으므로, 위 기일에 위 피고에 대하여 원고의 적법한 소장부본의 진술은 있었다고 볼 것이지만, 나아가 제1심 법원이 피고 서초구에게 위 청구취지 및 원인 변경 신청서부본을 송달하지 아니하고, 위 피고가 원고의 청구가 변경되었음을 전제로 변경된 청구취지에 대하여 답변을 한 흔적도 없는 이상 위 피고에 대하여는 청구취지의 변경이 없었다고 봄이 상당하다 할 것임에도, 제1심은 위 피고에 대하여도 위 청구취지 및 원인 변경 신청서 기재와 같이 청구취지가 변경되었음을 전제로 위와 같이 변경된 청구 중 일부를 인용하고, 주위적 피고인 피고 서울시에 대한 청구 및 예비적 피고인 피고 서초구에 대한 나머지 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였으므로, 제1심 판결 중 피고 서초구에 대한 부분은 그 판결 절차에 당사자 처분권주의에 위배한 위법이 있다 할 것이다.

그런데, 이 사건 소송은 예비적 공동소송으로서 민사소송법 제70조 제1항 에 의하여 같은 법 제67조 제1항 의 규정이 준용되어, 예비적 피고인 피고 서초구가 항소를 제기한 이상 주위적 피고인 피고 서울시 역시 항소심 당사자가 되어 원고의 피고 서울시에 대한 청구 또한 이 법원의 심판대상이 된다 할 것이므로, 민사소송법 제417조 에 의하여 제1심 판결 전부를 취소하고, 원고의 피고들에 대한 청구에 관하여 새로이 판단하기로 한다.

2. 기초사실

다음 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 4, 갑 제2호증의 1 내지 5, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4 내지 6호증, 갑 제7호증의 2 내지 4, 갑 제8호증의 1 내지 4, 갑 제9호증의 1 내지 3, 을가 제2호증(을나 제4호증의 1과 같다), 을가 제3호증, 을나 제1호증의 1 내지 3, 을나 제2호증의 1, 2, 을나 제3호증의 1 내지 6, 을나 제4호증의 2, 을나 제5호증의 1 내지 3, 을나 제6호증의 1, 2, 을나 제7, 10호증의 각 기재 또는 영상, 제1심 법원의 현장검증결과, 제1심 감정인 소외 1의 측량감정결과와 제1심 법원의 한국전력공사 강남지점장, 주식회사 케이티 서초지사장, 서울특별시 지하철공사장, 서초구청장에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 소외 2와 원고선정자 4는 1974. 2. 18. 합병 전 서울 서초구 서초동 (지번 2 생략) 대 660.3㎡ 및 같은 동 (지번 3 생략) 대 514.1㎡(이하 위 대지들을 통틀어 ‘합병전 토지’라 한다)에 대한 각 3/5지분 및 각 2/5지분에 관하여 각기 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 피고 서울시는 1977. 9. 7.경부터 서초동과 사당동을 연결하는 폭 30m, 연장 4,150m의 '서초로'를 개설하기로 결정·고시한 다음, 합병전 토지와 연접한 서울 서초구 서초동 (지번 4 생략) 등 일대에 포장공사를 시행하였고, 1977. 12. 31. 그 준공검사를 마쳤다. 이에 따라 합병전 토지의 북쪽 경계선에 연접한 별지도면 표시 ㄱ-1, ㄴ-1, ㄴ, ㄱ, ㄱ-1의 각 점을 순차로 연결한 선내부분이 폭 2m의 인도로 개설되어 사용되었다.

다. 한편으로 서초로가 지하철 2호선의 건설공사 구간에 포함되었고, 건설부가 1978. 6. 15. 건설부 고시 제145호로 서초로의 폭을 40m로 확장하는 내용의 도시계획변경결정을 고시하였으며, 이에 따라 피고 서울시가 1979. 10. 26. 서울특별시 고시 제454호로 서초로의 남쪽 경계선으로부터 약 5m 범위 내에 위치한 토지 등을 도로(인도)예정지로 지정하는 내용의 지적승인 및 고시절차를 마치면서, 합병전 토지가 도로변의 제2종 미관지구로 지정되었고, 합병전 토지의 북쪽 부분으로서 위와 같이 기히 준공되어 있는 폭 30m의 서초로와 연접한 별지 도면 표시 ㄱ,ㄴ,ㄷ,ㄹ,ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 201㎡가 위와 같이 폭 40m로 확장된 서초로의 일부로서 도시계획시설(도로) 예정지에 포함되게 되었다.

라. 피고 서울시는 1982. 12. 20.경 지하철 2호선 건설공사 중 서초역 개설공사를 마쳤는데, 서초역의 1번 출입구가 위 선내 부분 201㎡로부터 서쪽으로 50m 정도 떨어진 곳에 설치되었고, 위 선내 부분 201㎡와 연접한 폭 2m의 앞서 본 인도에 지하철 환기구가 설치되면서 그 인도가 전부 가로막히게 되었으며, 1984.경에는 당시 피고 서울시의 산하기관이던 서초구청장의 허가에 따라 주식회사 케이티가 사용료 금 619,937원을 납부하고 위 선내 부분 201㎡의 지하에 통신관로를 설치한 바도 있다.

마. 소외 2와 원고선정자 4는 1989. 9. 11. 합병전 토지에 지하 4층, 지상 8층의 서초타운 건물을 신축하기 위한 건축허가를 받았는데, 당시 시행 중이던 구 도시계획법(1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 에 의하여 미관지구 및 도로 내에서의 건축행위의 제한을 규정한 구 건축법(1986. 12. 31. 법률 제3904호로 개정된 것) 제30조 제1항 본문은 ‘건축선은 도로의 경계선으로 한다.’라고 규정하고, 같은 법 제2조 제15호 는 ‘도로라 함은 보행 및 자동차통행이 가능한 폭 4미터이상의 도로(지형적 조건 또는 지역의 특수성으로 인하여 자동차통행이 불가능한 도로와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조 및 폭의 도로)로서, 도시계획법·도로법·사도법 기타 관계법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 것 및 건축허가시 시장 또는 군수가 그 위치를 지정한 도로의 하나에 해당하는 도로 또는 그 예정도로를 말한다’라고 규정하고 있으며, 나아가 구 건축법시행령(1989. 8. 18. 대통령령 제12782호로 개정된 것) 제70조 제2항 의 위임에 의하여 미관지구 내에서의 건축규제에 관한 세부사항을 정한 서울특별시 건축조례(1989. 7. 18. 조례 제2493호로 개정된 것) 제15조는, 미관지구 안의 건축물은 미관 도로변의 건축선으로부터 3m 이상을 띠어서 건축하여야 하고, 이러한 건축선 후퇴 부분에는 개방확보, 출입의 용이 및 보행자 통행에 제공될 수 있도록 담장 등의 시설물을 설치할 수 없도록 규정하였다.

바. 이러한 관계법령상의 제한으로 인하여 도로로 도시계획변경결정이 고시된 위 선내 부분 201㎡의 남쪽 경계선인 별지도면 표시 ㄷ, ㄹ의 양 점을 연결한 선이 건축선이 되고, 위 건축선으로부터 다시 남쪽으로 3m 이상을 후퇴하여 건축할 수밖에 없게 됨에 따라, 소외 2와 원고선정자 4는 1990. 3. 22. 합병전 토지를 같은 동 (지번 2 생략) 대 1174.4㎡로 합병하였다가, 1990. 4. 19. 위와 같이 합병된 (지번 2 생략) 토지 중 위 선내 부분 201㎡를 이 사건 토지로, 그 나머지 부분으로서 위와 같은 건축선 남쪽 부분을 같은 동 (지번 2 생략) 대 973.4㎡로 분할하여, 그 건축선으로부터 남쪽으로 3m 후퇴한 부분에 서초타운 건물을 신축하여, 1991. 5. 15. 준공검사를 마쳤다.

사. 이 사건 토지는 위와 같이 도시계획시설(도로)에 포함되어 건축을 할 수 없어 그 소유자인 소외 2와 원고선정자 4가 별다른 관리나 사용을 하지 않았던 반면, 이 사건 토지의 북쪽에 연접한 폭 2m의 인도가 위와 같이 지하철 환기구로 인하여 전부 가로막히게 되어, 이 사건 토지 중 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ-1, ㄹ-1, ㄱ의 각 점을 순차 연결한 선내 부분 184.6㎡(이하 ‘이 사건 토지부분’이라 한다)가 1982. 12. 20.경 이후 1984.경까지 포장되지 않은 상태에서 자연발생적으로 위와 같이 인도를 가로막은 지하철 환기구를 피하여 일반 공중이 통행하는 인도로 사용되게 됨에 따라, 그 후 1991. 5.경 사이 불상의 시점에 당시 서초로의 관리청이 이 사건 토지부분을 시멘트 보도블럭으로 포장하였고, 현재 이 사건 토지부분 지하에는 피고 서울시에 의하여 설치된 상수도맨홀 등이 있다.

아. 소외 2와 원고선정자 4는 1993. 12. 17. 서초타운 건물과 그 부지인 분할 후의 위 (지번 2 생략) 대 973.4㎡를 소외 3 종회(이하 ‘소외 종회’라 한다)에 매도하고, 같은 달 29. 소유권이전등기를 경료하여 주었으며, 그후 소외 2가 1998. 5. 1. 사망하여, 그 상속인들인 원고선정자 1, 원고 및 원고선정자 3이 이 사건 토지에 대한 소외 2의 3/5지분을 각기 12/35, 6/35, 3/35지분으로 협의분할하였다.

자. 이 사건 토지부분은 현재까지도 시멘트 보도블럭으로 포장된 상태에서 일반 공중이 통행하는 인도로 사용되고 있고, 피고 서울시가 1999. 3. 26.경 서초로 중 서울 서초구 서초동 1319-6(강남대로)으로부터 같은 동 1498-1(대법원)까지의 2,090m 구간에 대하여 도로법에 의한 노선인정을 공고하였으나, 그 도로구역의 결정은 이루어지지 않고 있다.

3. 원고의 주장

원고는, 피고 서울시 혹은 피고 서초구가 늦어도 1992.경부터는 아무런 권한 없이 원고 및 원고선정자 1, 3, 4(이하 ‘원고 등’이라 통칭한다)의 소유인 이 사건 토지를 일반 공중의 통행에 제공하는 등 사실상의 지배주체로서 점유·사용하고 있으므로, 주위적으로 피고 서울시를 상대로, 예비적으로 피고 서초구를 상대로 그로 인한 부당이득 중 1997. 1. 1.부터 2004. 12. 31.까지 사이의 점유·사용으로 인한 부분의 반환을 구한다고 주장한다.

4. 판단

가. 피고 서울시에 대한 청구

(1) 살피건대, 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 기존의 사실상 도로에 대하여 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정을 하거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정을 하여 그 관리청으로서 점유하는 경우와 도로를 사실상 지배하는 주체로서 점유하는 경우로 나누어 볼 수 있는바, 도로를 사실상 지배하는 주체로서 점유하는 경우에 있어서는 지방자치법 제5조 제1항 의 규정에 따라 지방자치법이 시행되기 전인 1988. 4. 30.까지는 서울특별시가 그 점유주체가 될 것이나, 지방자치법이 시행된 1988. 5. 1.부터는 그 점유주체가 서울특별시로부터 자치구에 당연히 이전된 것으로 보아야 할 것이다.

(2) 2.항에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 보건대, 피고 서울시는 이 사건 토지에 대하여 도시계획법에 의한 도시계획시설결정과 지적승인 및 도로법에 의한 노선인정공고만 하였을 뿐 도시계획사업을 시행하여 도로설정을 하거나 도로구역결정을 한 사실이 없는 이상 비록 이 사건 토지 지하에 피고 서울시가 설치한 상수도맨홀 등이 있다 하더라도 그 점유형태는 도로관리청으로서의 점유가 아닌 사실상 지배주체로서의 점유에 해당한다고 할 것인데, 아래 나.항에서 보는 바와 같이 1988. 5. 1.부터 지방자치법 제5조 제1항 의 규정에 의하여 피고 서울시와는 별도의 독립한 지방자치단체가 된 피고 서초구가 이 사건 토지가 위치한 관할구역에 관한 피고 서울시의 사무와 재산을 승계하였으므로, 피고 서울시를 상대로 그 이후의 기간에 대한 부당이득금의 반환을 구하는 원고의 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

나. 피고 서초구에 대한 청구

(1) 부당이득반환채무의 발생

(가) 2.항의 인정사실에 의하면, 피고 서울시가 이 사건 토지와 연접한 서초동 (지번 4 생략) 등 일대에 폭 30m의 서초로 개설공사를 시행하여 1977. 12.경 준공검사를 마치고, 1978. 6. 15. 건설부 고시로 서초로가 폭 40m로 확장되어 고시되면서 이 사건 토지가 도시계획시설(도로)에 포함되게 됨에 따라, 이 사건 토지는 도시계획법과 건축법 등의 관련규정에 따라 건축을 할 수 없는 토지가 되었는데, 그 후 1982.경 지하철 2호선 건설공사로 이 사건 토지에 연접한 폭 2m의 인도에 지하철 환기구가 설치됨으로써 그 인도가 전부 가로막히게 되어 이 사건 토지부분이 자연발생적으로 위와 같이 인도를 가로막은 지하철 환기구를 피하여 일반 공중이 통행하는 인도로 사용되게 되었으며, 이에 따라 1984.경 이후 1991. 5.경 사이 불상의 시점에 당시 서초로의 관리청이 이를 시멘트 보도블럭으로 포장한 이래 현재까지 이 사건 토지부분은 위와 같이 포장된 상태에서 일반 공중이 통행하는 인도로 사용되고 있는바, 피고 서초구가 1988. 5. 1. 지방자치법의 규정에 따라 이 사건 토지가 위치한 관할구역에 관한 피고 서울시의 사무와 재산을 승계한 이상, 피고 서초구는 늦어도 원고가 부당이득의 반환을 구하는 시점인 1997. 1. 1.부터는 피고 서울시의 사무와 재산을 승계한 지위에서 이 사건 토지부분을 사실상의 지배주체로서 점유함으로써 법률상 원인 없이 이득을 얻고 소유자인 원고 등에게 손해를 가하였다고 할 것이므로, 피고 서초구는 원고 등에게 이로 인한 부당이득을 반환할 의무가 있다 할 것이지만, 그 밖에 피고 서초구가 이 사건 토지 중 이 사건 토지부분을 제외한 나머지 부분(별지 도면 표시 ㄹ-1, ㄷ-1, ㄷ, ㄹ, ㄹ-1의 각 점을 순차 연결한 선내부분) 16.4 역시 점유·사용하고 있다는 점에 관하여는 이를 인정하기에 족한 아무런 증거가 없으므로, 원고의 주장은 위 인정범위 내에서만 이유 있다.

(나) 피고 서초구의 주장에 대한 판단

1) 피고 서초구는 먼저, 이 사건 토지부분이 앞서 본 관계법령상의 미관지구 내 건축선 후퇴부분에 해당함을 전제로, 비록 그 소유자인 원고 등이 이러한 건축선 후퇴부분에는 개방확보, 출입의 용이 및 보행자 통행에 제공될 수 있도록 담장 등의 시설물을 설치할 수 없도록 한 법령상의 제한에 따라 서초타운 건물을 건축한 결과 이 사건 토지부분을 사실상 독점적·배타적으로 점유사용할 수 없게 되었다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 피고 서초구가 이를 점유하고 있는 것으로 볼 수는 없다고 주장한다.

그러나, 2.항의 인정사실에 의하면 도로로 도시계획 결정된 이 사건 토지의 남쪽 경계선인 별지 도면 표시 ㄷ, ㄹ의 양 점을 연결한 선이 건축선이 되고, 위 건축선으로부터 다시 남쪽으로 3m 후퇴한 부분이 위 관계법령상의 미관지구 내 건축선 후퇴부분에 해당하는 것이므로, 이 사건 토지부분이 위 관계법령상의 미관지구 내 건축선 후퇴부분에 해당함을 전제로 한 피고 서초구의 주장은 나머지 점에 관하여 살필 필요 없이 이유 없다.

2) 피고 서초구는 다음으로, 이 사건 토지부분이 서초타운 건물 이용을 위한 차량통행과 주차 등을 위하여 사용되고 있으므로, 원고 등은 위 건물 소유자인 소외 종회나 위 건물 입주자 등으로 하여금 이 사건 토지부분을 통행·사용하도록 묵시적으로 허용하여 왔고, 피고 서초구는 단지 소외 종회나 위 건물 입주·점유자들의 이 사건 토지부분에 대한 통행, 사용을 방해하지 않는 범위 내에서 일반인의 보행 등을 위하여 사용하고 있음에 지나지 않는다고 할 것이므로, 피고 서초구가 이 사건 토지부분을 점유함으로써 원고 등에게 손해를 입히고 있다고는 할 수 없다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 위 2.항에서 채용한 증거들에 의하면 별지 도면 표시와 같이 위 서초타운 건물은 서초로 쪽을 향한 건물 정면뿐만 아니라 측면으로도 왕복 2차로 도로와 접하고 있고, 옥외 주차장 또한 건물 측면에 위치하고 있으며, 건물 지하 3개층에 설치된 옥내 주차장의 출입구 역시 건물 측면에 있고, 위 건물 사용을 위하여는 앞서 본 건물 전면의 미관지구 후퇴부분으로 통행이 가능하여, 위 건물 완공 이후에도 일반인들은 여전히 별다른 지장 없이 이 사건 토지부분상을 통행하여 온 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 보면 비록 피고 서초구 주장과 같이 이 사건 토지부분 일부가 위 건물 출입자를 위한 주차공간 또는 그 진출입로로 이용된 바 있다 하더라도, 위 건물 소유자 등은 단지 일반인의 통행에 제공하여 인도로써 이 사건 토지부분을 점유하고 있는 피고 서초구의 독점적, 배타적 지배를 방해하지 않는 범위 내에서 이를 이용하고 있음에 지나지 않는다고 할 것이므로, 그와 같은 사정만으로 피고 서초구의 이 사건 토지부분의 점유·사용으로 인하여 원고 등에게 아무런 손해가 발생하지 않았다고 볼 수 없으므로, 피고 서초구의 위 주장은 역시 이유 없다.

(2) 부당이득반환의 범위

(가) 나아가 피고 서초구가 반환하여야 할 부당이득의 수액에 관하여 보건대, 특별한 사정이 없는 한 부동산의 점유사용으로 인한 이득액은 그 부동산의 임료상당액이라고 할 것이고, 국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유사용하고 있는 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태 즉 도로인 현황대로 감정평가를 하여야 할 것이다( 대법원 2002. 3. 12. 선고 2001다70900 판결 참조).

(나) 이 사건에 있어서 1982.경 지하철 2호선 건설공사로 이 사건 토지에 연접한 폭 2m의 인도에 지하철 환기구가 설치됨으로써 그 인도가 전부 가로막히게 되어 이 사건 토지부분이 자연발생적으로 위와 같이 인도를 가로막은 지하철 환기구를 피하여 일반 공중이 통행하는 인도로 사용되어 오던 중, 1984.경 이후 1991. 5.경 사이불상의 시점에 당시 서초로의 관리청이 이 사건 토지부분에 포장공사를 실시하여 도로로서의 형태를 갖추게 된 사실은 위 나.(1)(가)항에서 살핀 바와 같은데, 제1심 감정인 소외 4의 임료감정결과에 의하면, 이 사건 토지부분에 대한 1997. 1. 1.부터 2004. 12. 31.까지 대지인 상태에서의 ㎡당 연임료상당액은 별표 1. 내지 4.의 각 ㎡당 연임료(대지)란 기재 각 해당 금액과 같은 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없으며, 이 사건 토지부분에 대한 도로로 제한된 상태에서의 임료액이 대지임을 전제로 한 평가액의 3분의 1인 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없으므로, 결국 피고 서초구가 원고 등에게 각 지분에 따라 반환하여야 할 이 사건 토지부분의 점유·사용으로 인한 부당이득의 수액은 도로인 현황대로 산정한, 원고선정자 1에 대하여는 별표 1. 총계란 기재 금 70,443,356원(원 미만 버림, 이하 같다), 원고에 대하여는 별표 2. 총계란 기재 금 35,221,676원, 원고선정자 3에 대하여는 별표 3. 총계란 기재 금 17,610,837원, 원고선정자 4에 대하여는 별표 4. 총계란 기재 금 82,183,916원이 된다.

5. 결 론

그렇다면 원고의 피고 서울시에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 피고 서초구는 원고선정자 1에게 금 70,443,356원 및 그 중 별표 1. 기재와 같이 1997. 1. 1.부터 2001. 12. 31.까지의 임료 합계 금 38,333,506원에 대하여는 그 지급을 최고하는 뜻이 담긴 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2005. 5. 22.부터, 2002. 1. 1.부터 2004. 12. 31.까지 임료 합계 금 32,109,850원에 대하여는 그 지급을 최고하는 뜻이 담긴 이 사건 청구취지 및 원인 변경 신청서부본 송달 다음날인 2006. 12. 14.부터 각 피고 서초구가 이행의무의 존부 또는 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2006. 12. 29.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을, 원고에게 금 35,221,676원 및 그 중 별표 2. 기재와 같이 1997. 1. 1.부터 2001. 12. 31.까지의 임료 합계 금 19,166,751원에 대하여는 위 소장부본 송달 다음날인 2005. 5. 22.부터, 2002. 1. 1.부터 2004. 12. 31.까지 임료 합계 금 16,054,925원에 대하여는 위 청구취지 및 원인 변경 신청서부본 송달 다음날인 2006. 12. 14.부터 각 이 판결 선고일인 2006. 12. 29.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 위 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을, 원고선정자 3에게 금 17,610,837원 및 그 중 별표 3. 기재와 같이 1997. 1. 1.부터 2001. 12. 31.까지의 임료 합계 금 9,583,375원에 대하여는 위 소장부본 송달 다음날인 2005. 5. 22.부터, 2002. 1. 1.부터 2004. 12. 31.까지 임료 합계 금 8,027,462원에 대하여는 위 청구취지 및 원인 변경 신청서부본 송달 다음날인 2006. 12. 14.부터 각 이 판결 선고일인 2006. 12. 29.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 위 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을, 원고선정자 4에게 금 82,183,916원 및 그 중 별표 4. 기재와 같이 1997. 1. 1.부터 2001. 12. 31.까지의 임료 합계 금 44,722,424원에 대하여는 위 소장부본 송달 다음날인 2005. 5. 22.부터, 2002. 1. 1.부터 2004. 12. 31.까지 임료 합계 금 37,461,492원에 대하여는 위 청구취지 및 원인 변경 신청서부본 송달 다음날인 2006. 12. 14.부터 각 이 판결 선고일인 2006. 12. 29.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 위 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있으므로(원고는 별표 1. 내지 4. 임료란 기재 각 해당 금원에 대하여 각 해당연도 종료일 다음날부터 지연손해금의 지급을 구하나, 부동산의 점유사용으로 인한 부당이득의 반환채무는 이행기의 정함이 없는 채무이므로, 피고 서초구가 원고로부터 이행청구를 받지 아니한 위 기간에 대하여는 지체의 책임이 생기지 않는다), 원고의 피고 서초구에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 원고의 피고 서초구에 대한 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 그 판결절차에 위법이 있으므로 민사소송법 제417조 에 의하여 이를 취소하고, 피고 서초구에게 당심에서 인용하는 금원의 지급을 명하고, 원고의 피고 서울시에 대한 청구 및 피고 서초구에 대한 나머지 청구는 모두 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[선정자 목록 및 별지 생략]