나. “가” 항의 경우, 상환으로 수령하였어야 할 임차보증금을 늦게 지급받게 된 이자 상당의 손해가 제1심판결의 가집행과 상당인과관계 있는 손해인지 여부

다. 가집행 채무자에게 가집행에 관하여 과실이 있는 경우, 가집행 채권자의 손해배상 책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작할 것인지 여부

나. 임대차 종료로 인한 건물명도 청구 소송에서 무조건 이행을 명한 제1심판결이 가집행됨으로써, 원래대로라면 상환으로 수령하였어야 할 임차보증금을 늦게 지급받게 된 손해를 입은 경우, 그 손해액은 특별한 사정이 없는 한 가집행에 의한 명도일로부터 임차보증금을 반환받는 날까지 그 임차보증금에 대한 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 이자 상당액이고, 이는 제1심판결의 가집행과 상당인과관계에 있는 손해이다.

다. 가집행 채무자에게 가집행에 관하여 과실이 있는 때에는, 가집행 채권자의 손해배상 책임 및 그 금액을 정함에 있어서 이를 참작하여야 한다.

원고의 나머지 상고를 기각하고 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원심은 그 거시의 증거에 의하여 ① 원고가 1989.4.1. 피고 소유의 부산 영도구 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 지상의 4층 건물 중 1층 점포 및 4층 주택(이하 이 사건 건물이라 한다)을 임차보증금 50,000,000원, 임차기간 1991.2.20.까지로 하는 채권적 전세계약의 방법으로 임차하여 이 사건 건물의 1층 점포에서 식당 및 식육점을 경영해 온 사실, ② 한편 피고는 위 임대차계약이 종료하였음을 이유로 부산지방법원 91가단23741호로 이 사건 건물에 대한 명도청구의 소를 제기하여 1992.2.28. 원고는 피고에게 이 사건 건물을 명도하라는 가집행선고부 피고 승소판결을 선고받고, 그 판결에 기하여 같은 해 4.2. 이 사건 건물에 대한 강제집행을 실시한 사실, ③ 원고는 위 제1심판결에 불복하여 같은 법원 92나3431호로 항소를 한 후, 그 항소심에서 비로소 자신의 이 사건 건물 명도의무가 피고의 임차보증금반환의무와 서로 동시이행관계에 있다는 항변을 하였고, 항소심은 이를 이유 있는 것으로 받아들여 1992.7.9. 위 제1심판결을 변경하여 원고는 피고로부터 위 임차보증금을 수령함과 상환으로 이 사건 건물을 명도하라는 가집행선고부판결을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 확정된 사실을 인정한 다음, 민사소송법 제201조 제2항에 의거하여 위 제1심판결의 가집행으로 인한 손해의 배상을 구하는 원고의 이 사건 청구 중, (1) 먼저 명도 집행시 작업인부들에 의하여 물건이 파손, 부패됨으로써 입은 손해 금 7,925,000원, 명도 집행일부터 임차보증금의 공탁일까지 7개월간 이 사건 건물에서 영업을 하지 못함으로 인한 손해 금 10,500,000원, 명도 집행으로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 금 5,000,000원의 각 청구부분에 관하여는, 무조건 명도를 명한 가집행선고부판결이 항소심에서 위 임차보증금을 수령함과 동시에 명도하라는 상환이행 판결로 변경된 경우에는 그 변경된 범위 내에서 가집행선고가 실효되었다고 할 것이므로 가집행채권자인 피고는 그 실효된 가집행으로 인하여 가집행채무자인 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이나, 피고에게 명도를 구할 권리가 있다는 점은 제1심과 제2심을 통하여 변경이 있다고 할 수는 없고, 다만 무조건에서 '금 50,000,000원을 수령함과 동시에'라는 범위 내에서만 가집행이 실효되었다고 할 것이므로, 원고로서는 명도 집행된 이 사건 건물의 원상회복을 구할 수는 없다고 할 것이어서 이 사건 건물에 대한 명도 집행의 원상회복이 가능함을 전제로 하는 원고 주장의 위 각 손해는 위 실효된 가집행과 상당인과관계에 있는 손해라고 할 수 없고, (2) 다음으로 명도 집행일부터 피고가 임차보증금을 공탁한 날까지의 임차보증금에 대한 연 5푼의 법정이자 상당의 손해 금 1,564,207원의 배상을 구하는 청구부분에 관하여는, 위 이자 상당액은 피고가 제1심에서 무조건의 가집행선고부 판결을 받았다고 하더라도 피고가 명도를 받은 이상 원고에 대하여 임차보증금에 대한 지체책임을 지게 되는 것이라고 할 것이므로, 이를 가집행의 실효에 따른 손해라 할 수는 없고, 다만 임차보증금반환 채무의 불이행으로 인한 손해에 불과하다고 판단하여, 원고의 청구를 모두 배척하였다.

2. 상고이유를 본다.

가. 항소심이 무조건 이행을 명한 가집행선고부 제1심판결을 변경하여 상환이행을 명하면서 다시 가집행선고를 붙인 경우, 제1심판결에서 인정된 소송의 목적인 권리가 항소심에서도 여전히 인정되는 점에서는 아무런 변경이 없고, 다만 가집행채권자는 항소심판결에 따라 상환조건을 성취하여야만 강제집행을 할 수 있게 되었을 뿐이므로, 무조건 이행을 명한 제1심판결의 가집행선고는 그 차이가 나는 한도 내에서만 실효되었다고 봄이 상당하고, 따라서 이 경우에 가집행 채무자로서는 민사소송법 제201조 제2항에 의하여 제1심판결의 가집행선고로 인한 지급물의 반환을 구할 수 없음은 물론, 소송의 목적인 권리가 인정되지 아니함을 전제로 하는 손해도 특별한 사정이 없는 한 위 제1심판결의 가집행과 상당인과관계에 있는 손해라고 할 수 없으므로 이에 대하여 위 같은 조항에 의한 배상을 구할 수는 없다고 할 것이다.

나. 이 사건에서 원고가 주장하는 손해 중 명도 집행시 물건이 파손 또는 부패됨으로써 입은 손해나 명도 집행일부터 임차보증금의 공탁일까지 이 사건 건물에서 영업을 하지 못함으로 인한 손해 및 명도 집행으로 입은 정신적 손해는 원고의 주장 자체에 의하더라도 이 사건 건물에 대한 피고의 명도청구권이 인정되지 아니함을 전제로 하는 것이라고 볼 수밖에 없다 할 것인데, 원심이 확정한 사실관계에 의하면 피고에게 이 사건 건물의 명도를 구할 권리가 있다는 점은 위 명도청구사건의 제1심판결과 제2심판결을 통하여 변경이 없다는 것이므로, 위에서 설시한 법리에 비추어 볼 때 원고 주장의 위 각 손해는 위 제1심판결의 가집행과 상당인과관계가 있는 손해라고 할 수 없다.

이와 같은 취지에서 위 각 손해에 대한 원고의 배상청구를 모두 배척한 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로, 이 점에 관한 논지는 모두 이유가 없다.

다. 그러나 원심이 확정한 바에 의하더라도 원고는 상환이행을 명한 위 항소심판결에 의하여 피고로부터 위 임차보증금을 수령함과 상환으로 이 사건 건물을 명도할 의무가 있음에 그치게 되었는데도 이미 제1심판결에 붙여진 가집행선고에 기하여 임차보증금을 수령함이 없이 이 사건 건물에 대한 명도 집행을 당하였다는 것이고, 따라서 원고로서는 무조건 명도를 명한 제1심판결이 가집행됨으로써 원래대로라면 이 사건 건물의 명도와 상환으로 수령하였어야 할 위 임차보증금 50,000,000원을 위 가집행 당시 지급받지 못한 손해, 즉 위 임차보증금을 늦게 지급받게 된 손해를 입게 되었음은 분명하고, 그 손해액은 특별한 사정이 없는 한 위 가집행에 의한 명도일로부터 위 임차보증금을 반환받은 날까지 위 임차보증금에 대한 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 이자상당액으로서, 이는 위 제1심판결의 가집행과 상당인과관계에 있는 손해라고 봄이 상당하므로, 피고는 원고에게 이를 배상할 의무가 있다 고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 그 설시와 같은 이유만으로 원고의 이 부분 손해배상청구도 배척하였음은 가집행선고의 실효에 따른 손해배상에 관한 법리를 오해한데서 기인한 것이라 아니할 수 없고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

다만 가집행 채무자에게 가집행에 관하여 과실이 있는 때에는 가집행 채권자의 손해배상책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 할 것이므로 (당원 1984.12.26. 선고 84다카1695 판결 참조), 원심으로서는 원고가 이 사건 건물에 대한 명도청구사건의 위 제1심에서 임차보증금에 대한 동시이행항변을 하지 아니하여 전부 패소하였다가 항소심에 이르러서야 비로소 그 항변을 함으로써 위 제1심판결이 변경된 과정에서 원고에게 과실이 있는지 여부를 살펴보아 그 과실이 인정된다면 피고가 배상할 손해액을 산정함에 있어서 이를 참작하여야 할 것이다.

3. 이에 원심판결 중 임차보증금에 대한 법정이자 배상청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며, 이 부분 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.