가. 사실오인 피고인에게는 편취의 범의가 없었음에도, 이와 달리 피고인에 대하여 사기죄의 성립을 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 8월 및 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였다.

이에 대하여 원심은, 판결문 2쪽 ‘증거의 요지’란 아래 부분에서 그 근거를 자세히 설시하면서, 피고인은 피해자로부터 빌라 투자금을 받더라도 C이 피해자에게 약정한 투자수익금을 제대로 지급할 수 없음을 충분히 알았거나 알 수 있었던 것으로 판단되며, 그런 상황에서 피해자로부터 받은 투자금을 개인적 용도로 사용한 이상 편취의 범의를 인정할 수 있다는 이유로 피고인에 대하여 사기죄의 성립을 인정하였다.

원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 아니한다

(피고인은 편취의 범의가 없다는 주장의 근거로, 자신이 빌라 공사의 정상적인 진행을 위하여 이 사건 이후 5억여 원을 출연하였다는 점도 들고 있으나, 설령 피고인이 들고 있는 위와 같은 사정이 인정된다 하더라도, 이는 사기가 기수에 이른 이후의 사정에 불과하여 범죄의 성립에는 영향을 미치지 아니한다). 따라서 피고인의 사실오인 주장은 받아들이지 아니한다.

나. 양형부당 주장에 관한 판단 원심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다

대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260...