［2］ 바르게살기운동 지역협의회와 위원회 간부들인 피고인 갑, 을이, 기초의원선거 후보자가 되고자 하는 피고인 갑의 이름과 연락처가 인쇄된 스티커를 부착한 태극기를 선거구민에게 무상으로 교부한 사안에서, 태극기 무상 교부행사가 위 협의회 차원에서 진행되었다고 하더라도 피고인들은 공직선거 및 선거부정방지법 제113조 , 제115조 에 의하여 기부행위의 주체가 되어 기부행위제한위반죄가 성립한다고 한 사례

［2］ 바르게살기운동 지역협의회 및 위원회 간부들인 피고인 갑, 을이, 기초의원선거 후보자가 되고자 하는 피고인 갑의 이름과 연락처가 인쇄된 스티커를 부착한 태극기를 선거구민에게 무상으로 교부한 사안에서, 태극기 무상 교부행사가 위 협의회 차원에서 진행되었다고 하더라도 피고인들은 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7684호 공직선거법으로 법률 제명 변경) 제113조 , 제115조 에 의하여 기부행위의 주체가 되어 기부행위제한위반죄가 성립한다고 한 사례.

피고인 1을 벌금 1,500,000원에, 피고인 2를 벌금 1,000,000원에 각 처한다.

피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.

위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

검사의 항소이유의 요지는, 피고인들이 서울 종로구의원 후보자가 되고자 하는 피고인 1의 이름과 핸드폰 번호가 인쇄되어 있는 스티커를 부착한 태극기를 선거구민에게 교부한 행위는 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공직선거법’이라 한다)상 기부행위제한위반죄에 해당함에도, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다는 것이다.

2. 이 사건 주위적 공소사실

한편, 이 사건 주위적 공소사실은, “피고인 1은 바르게살기운동 종로구협의회 사직동위원장으로 2006. 5. 31. 실시예정인 제4회 지방기초의회의원선거에서 서울 종로구의원 후보자가 되고자 하는 자이고, 피고인 2는 위 협의회 사무국장인바, 바르게살기운동 서울시협의회에서 추진하는 태극기달기 캠페인의 일환으로 종로구협의회에서 구입한 태극기 무상배부를 실시함에 있어 피고인 1의 이름을 알리기 위하여 그의 출마예상지역에 그의 이름이 인쇄된 태극기(개당 3,000원 상당)를 배부하기로 하고 태극기 800개를 구입하여 그 중 500개의 태극기 케이스에 “바르기살기운동 종로구협의회 사직동위원장 피고인 1, 사무국전화 (번호 생략), 핸드폰 (번호 생략)”이라고 인쇄된 스티커를 부착한 후 이를 선거구민에게 교부하기로 공모하여,

1. 피고인 1은, 지방의회의원 후보자가 되고자 하는 자는 당해 선거구 안에 있는 자에게 기부행위를 할 수 없음에도 불구하고,

가. 2005. 5. 17. 안산시 대부도에서 바르게살기운동 종로구협의회 소속 청년봉사대원 ‘대부도갯벌체험행사’를 실시하며 선거구민인 공소외 1 등 8명에게 태극기 8개, 합계 24,000원 상당을 교부하여 기부행위를 하고,

나. 같은 해 6. 1.부터 같은 달 3.까지 서울 종로구 사직동 소재 ‘경희궁의 아침 아파트’ 및 ‘삼성파크빌 아파트’ 450가구에 태극기 450개 합계 135만 원 상당을 선거구민에게 직접 교부하거나 집 문 앞에 놓아두는 방법으로 교부하여 기부행위를 하고,

2. 피고인 2는 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 할 수 없음에도 불구하고,

제1항 기재와 같이 후보자가 되고자 하는 자인 피고인 1을 위하여 태극기 458개를 선거구민에게 교부하여 기부행위를 하였다.”는 것이다.

3. 원심의 판단

원심은 위 주위적 공소사실에 대하여 아래와 같은 이유로 무죄를 선고하였다.

“구 공직선거법 소정의 “기부행위”라 함은 당사자의 일방이 소유권 또는 처분권을 가진 금품이나 재산상 이익 등을 상대방에게 무상으로 제공하는 것을 의미한다.

따라서 위와 같은 요건을 갖춘 경우에 한하여 위 법 소정의 ‘기부행위의 주체’가 된다고 보아야 할 것이고, 한편 위 법에서 기부행위에 대하여 제113조 , 제114조 , 제115조 로 구분하여 기부행위의 주체 및 그 주체에 따른 기부행위제한의 요건을 각각 달리 규정한 취지는, 각 기부행위의 주체로 인정되지는 아니하고 단순히 그 주체를 위한 사자(사자) 등에 불과한 경우에는 비록 사자 등이 주체를 위하여 기부의 실행행위를 하였다고 하더라도 기부행위의 주체만을 처벌하고 실제로 실행행위를 한 사자 등에 대하여는 따로 처벌하지 않는다는 의미로 해석함이 상당하다.

그런데 거시한 증거들에 의하여 인정되는 사실, 즉 매년 바르게살기운동 서울특별시협의회에서는 각 구협의회나 동위원회에 태극기달기 캠페인에 적극 동참할 것을 독려하였고, 그에 따라 2005. 3.경 종로구협의회 정기총회에서 현충일을 앞두고 사직동 등에 태극기 무료보급 행사를 하기로 한 사실, 이에 따라 종로구협의회 사무국장인 피고인 2는 종로구협의회 운영비 및 종로구협의회 위원장의 특별회비로, 바르게살기운동 사직동위원장인 피고인 1의 직함 및 이름이 기재된 것뿐만 아니라 종로구협의회장 공소외 2의 직함 및 이름이 기재된 태극기케이스 및 태극기의 제작을 의뢰하였고, 태극기 보급행사를 함에 있어서 종로구협의회장의 직함 및 이름이 기재된 태극기 케이스 및 태극기도 나누어 준 사실, 위와 같이 태극기를 나누어 줌에 있어서 현충일에 태극기를 게양하라는 말 이외에 피고인 1을 위한 선거운동이나 피고인 1의 이름을 알리기 위한 어떠한 말이나 행동도 하지 아니한 사실, 피고인들은 1996년 혹은 1998년경부터 바르게살기운동협의회 회원으로서 사회봉사활동을 하여 왔고, 바르게살기운동 산하 협의회나 위원회는 사회봉사활동 등을 함에 있어서 당해 협의회장이나 위원장의 직함 및 이름을 기재하기도 하여 온 사실을 종합하여 보면, 이 사건 태극기 교부행위의 주체는 바르게살기운동 종로구협의회이고, 피고인들은 바르게살기운동 사직동위원회장 및 종로구협의회 사무국장의 지위에서, 바르게살기운동 종로구협의회 또는 그 산하 사직동위원회의 공식적인 활동인 태극기 보급행사에 있어서 태극기를 나누어 주는 전달행위를 하였을 뿐이라고 봄이 상당하며, 제출된 증거들만으로는 피고인들이 기부행위의 주체라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다.”

4. 이 법원의 판단

가. 기부행위의 주체

구 공직선거법 제257조 제1항 제1호 소정의 각 기부행위제한위반의 죄는 제113조 (후보자 등의 기부행위 제한), 제114조 (정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위 제한), 제115조 (제3자의 기부행위 제한)에 각기 한정적으로 열거되어 규정하고 있는 신분관계가 있어야만 성립하는 범죄이고, 위 각 해당 신분관계가 없는 자의 기부행위는 위 각 해당 법조항위반의 범죄로 되지 아니한다 할 것이다.

그러나 공직선거법상 기부행위의 주체는 그와 같은 신분관계에 더하여 반드시 기부행위 대상 금품이나 재산상 이익의 소유권 내지 처분권을 갖고 있어야 하는 것은 아니고, 금품 등 제공의 명의, 공모 또는 실행행위 분담의 내역 등을 종합적으로 고려하여 사회통념상 그 사람이 한 것으로 인정할 수 있는지 여부를 기준으로 판단해야 할 것인바, 아래에서는 기부행위의 주체에 관한 이와 같은 법리를 기초로 원심의 판단과 검사의 항소이유에 대하여 살펴본다.

나. 인정 사실

아래 증거의 요지에서 거시하는 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

(1) 피고인 1은 바르게살기운동 종로구협의회 산하 청년봉사대 대장 겸 사직동위원장이고 2006. 5. 31. 실시되는 제4회 지방기초의회의원선거에서 서울 종로구의원 후보자로 출마하고자 하는 사람으로서 그 선거구는 서울 종로구 사직동이며, 피고인 2는 바르게살기운동 종로구협의회 상근 사무국장으로서 위 협의회의 업무를 실질적으로 주관하고 있다.

(2) 피고인 2는 2006. 3. 중순경 피고인 1과 사이에 바르게살기운동 종로구협의회 차원에서 하는 태극기 무료보급행사의 기회에 피고인 1의 명의로 서울 종로구 사직동 소재 아파트 단지에 거주하는 선거구민 등에게 태극기를 교부하여 피고인 1의 이름을 알리기로 하고, 같은 달 3. 29.경 바르게살기운동 종로구협의회의 2005년 정기총회에서 현충일을 맞이하여 나라사랑 국기달기운동을 전개하겠다는 내용을 보고한 후, 2006. 4. 20.경 태극기 제작업체로부터 1개당 3,000원씩 태극기 800개를 구입하면서 그 중 500개의 태극기 케이스에는 「(큰 글씨로)바르게살기운동 종로구협의회, (줄 바꿔서 약간 작은 글씨로)사직동위원장 피고인 1, 사무국전화 (번호 생략), 핸드폰 (번호 생략), “독도는 우리 땅”, ※국경일에는 꼭 국기를 게양합시다」로 인쇄된 스티커를, 나머지 300개의 태극기케이스에는 「바르게살기운동 종로구협의회 회장 공소외 2, 사무국전화 (번호 생략), “독도는 우리 땅”, ※국경일에는 꼭 국기를 게양합시다」로 인쇄된 스티커를 각 부착하도록 의뢰하였다. 한편, 피고인 2는 2005. 5. 6. 동위원장 긴급 월례회의에서 종로구협의회장과 동위원장들로부터 태극기 무료보급 지역 선정 등에 관하여 포괄적으로 위임을 받는 한편 그 무렵 종로구협의회장 공소외 2의 특별회비와 위 협의회 사업비로 태극기 구입대금 264만 원을 지급하였다.

(3) 피고인들은 2005. 5. 17. 피고인 1이 대장으로 있는 바르게살기운동 종로구협의회 청년봉사대의 단합대회차 열린 ‘대부도 갯벌 체험행사’에 참석하여 청년봉사대원들에게 기념품 명목으로 피고인 1 명의의 태극기와 공소외 2 명의의 태극기를 무상으로 교부하였는데, 그날 태극기를 교부받은 대원들 중 위 사직동에 거주하는 선거구민은 피고인 1을 제외하면 7명이다.

(4) 또한, 피고인들은 위 협의회 사직동위원회 소속 회원들과 함께 2005. 6. 1.부터 같은 달 3.까지 피고인 1 명의의 태극기 450개를 서울 종로구 사직동 소재 ‘경희궁의 아침 아파트’ 및 ‘삼성파크빌 아파트’에 거주하는 450가구의 주민들에게 직접 교부하거나 집 문 앞에 놓아두는 방법으로 무상 교부하였다.

다. 2005. 5. 17.자 태극기 교부행위

먼저 2005. 5. 17.자 태극기 교부행위에 관하여 보건대, ‘대부도 갯벌 체험행사’가 피고인 1이 대장으로 있는 청년봉사대의 행사이고, 피고인 1이 그 행사에 참석하였으며, 그 행사에서 태극기를 무상 제공받은 사람이 청년봉사대 대원들인 점을 고려하면, 당시 피고인 1 명의의 태극기 외에 공소외 2 명의의 태극기가 일부 교부되었다고 하더라도, 행사의 성격, 피고인 1과 태극기를 무상 제공받은 사람과의 관계 등에 비추어, 태극기를 교부받은 사람 특히 그 중 사직동에 거주하는 대원들로서는 태극기 케이스에 인쇄된 명의와 관계없이 그들이 받은 태극기는 서울 종로구의원으로 출마하고자 하는 청년봉사대장인 피고인 1이 제공하는 것으로 알았을 것으로 판단되고, 피고인 2도 앞서 본 것처럼 위 태극기 무상 제공과 관련하여 의사결정부터 실행행위까지 주도적으로 관여하였으므로, 피고인들은 위 태극기 무상 제공과 관련하여 구 공직선거법 제113조 , 제115조 에 따라 기부행위의 주체가 된다고 할 것이다.

라. 2005. 6. 1.부터 같은 달 3.까지의 태극기 교부행위

다음으로, 2005. 6. 1.부터 같은 달 3.까지의 태극기 교부행위에 관하여 살피건대, 선거구민에게 후보자의 이름과 연락처가 기재된 물건을 교부하는 것이 어떠한 말보다도 후보자의 이름을 알리는 데 효과적이라고 보이는데, 당시 피고인 1의 서울 종로구의원 선거구인 사직동 소재 아파트 주민들에게 교부된 태극기 케이스에 모두 피고인 1의 이름과 개인 핸드폰 번호가 인쇄된 스티커가 부착되어 있었던 점, 아래에서 보는 바와 같이 바르게살기운동 종로구협의회에서 태극기 무상 교부행사를 한 것은 이 사건 기부행위가 2002년에 이어 두 번째이고, 태극기에 동위원장의 이름과 연락처를 명시하여 교부한 것은 이 사건 기부행위가 처음인 점을 감안하면, 비록 위 행위가 바르게살기운동 종로구협의회의 행사 차원에서 진행되었고, 교부행위 당시 현충일에 태극기를 게양하라는 말 외에 피고인 1을 위한 선거운동이나 피고인 1의 이름을 알리기 위한 어떠한 말이나 행동도 하지 아니하였다고 하더라도, 당시 태극기를 교부받은 아파트 주민들은 이를 피고인 1이 제공하는 것으로 인식하였을 것으로 판단되므로, 피고인들은 위 태극기 무상 제공에 관하여도 구 공직선거법 제113조 , 제115조 에 의하여 기부행위의 주체가 된다고 할 것이고, 피고인들이 단순한 사자(사자)로서 위 협의회 행사에서 전달행위만 담당한 것으로는 볼 수 없다 할 것이다(피고인 2는 구 공직선거법 제115조 가 당해 선거에 관하여만 제3자의 기부행위를 금지하고 있는데 피고인 2가 약 1년 뒤에 있을 제4회 종로구의원 선거에 관하여 이 사건 기부행위를 하였다고 볼 수는 없으므로 피고인 2의 이 사건 기부행위는 구 공직선거법 제115조 에 해당하지 않는다고 주장하나, 2004. 3. 12.자 공직선거 및 선거부정방지법 개정으로 제3자 기부행위제한의 요건 중 “당해 선거에 관하여” 부분이 삭제되어 그 후로는 제3자 기부행위제한과 관련하여 “당해 선거에 관하여”의 요건이 없어졌을 뿐 아니라, 앞서 본 것처럼 이 사건 기부행위는 피고인 1의 이름이 명시된 태극기를 교부하거나 피고인 1이 제공하는 것임을 아는 상대방에게 태극기를 교부함으로써 후보자가 되고자 하는 자의 명의를 밝히거나 그가 기부하는 것으로 추정되는 방법에 의하였다고 할 것이어서 구 공직선거법 제115조 에 따라 당해 선거에 관한 기부행위로 보게 되므로, 피고인 2의 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다).

5. 결 론

따라서 피고인들에 대한 이 사건 주위적 공소사실은 유죄로 인정되므로, 이에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

그렇다면 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 검사의 항소를 받아들여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(뒤에서 보는 것처럼 이 사건 주위적 공소사실 중 2005. 5. 17.자 태극기 1개 기부행위 부분은 무죄이나 이와 포괄일죄로 공소제기된 나머지 공소사실, 즉 같은 일자 태극기 7개 기부행위를 유죄로 인정하는 이상 위 무죄 부분도 함께 파기하여 다시 판결하기로 한다).

1. 피고인 1은 지방의회의원 후보자가 되고자 하는 자는 당해 선거구 안에 있는 자에게 기부행위를 할 수 없음에도 불구하고,

가. 2005. 5. 17. 안산시 대부도에서 바르게살기운동 종로구협의회 소속 청년봉사대원들과 함께 ‘대부도 갯벌 체험행사’를 실시하면서 피고인의 종로구의원 선거구 내에 거주하는 공소외 1 등 7명에게 태극기 7개 합계 21,000원 상당을 무상 교부하여 기부행위를 하고,

나. 같은 해 6. 1.부터 같은 달 3.까지 서울 종로구 사직동 소재 ‘경희궁의 아침 아파트’ 및 ‘삼성파크빌 아파트’에서 태극기 450개 합계 135만 원 상당을 위 선거구 내의 아파트 주민 450명에게 직접 교부하거나 집 문 앞에 놓아두는 방법으로 무상 교부하여 기부행위를 하고,

2.. 피고인 2는 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 할 수 없음에도 불구하고,

제1항 기재와 같이 후보자가 되고자 하는 자인 피고인 1을 위하여 태극기 457개를 위 선거구 내에 있는 457명에게 교부하여 기부행위를 하였다.

1. 피고인들의 당심 법정에서의 이에 일부 부합하는 각 진술

1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인들의 이에 일부 부합하는 각 진술 기재

1. 원심 제2회 공판조서 중 증인 공소외 1의 이에 일부 부합하는 진술 기재

1. 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 일부 부합하는 각 진술 기재

1. 피고인 1에 대한 예비후보자 등록사항 중 이에 부합하는 기재

1. 공소외 3 내지 15 작성의 각 확인서 중 이에 부합하는 각 기재

등을 종합하여, 이를 각 인정할 수 있으므로, 판시 사실은 모두 그 증명이 있다.

가. 피고인 1 : 각 포괄하여 구 공직선거법 제257조 제1항 제1호 , 제113조 (각 벌금형 선택)

나. 피고인 2 : 각 포괄하여 구 공직선거법 제257조 제1항 제1호 , 제115조 (각 벌금형 선택)

1. 경합범 가중

피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (각 범정이 중한 2005. 6. 1.부터 같은 달 3.까지의 기부행위로 인한 구 공직선거법 위반죄에 정한 형에 각 가중)

1. 노역장 유치

피고인들 : 형법 제70조 , 제69조 제2항

1. 가납명령

피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항

피고인들의 주장에 대한 판단

피고인들은, 피고인 2가 종로구 선거관리위원회 직원 공소외 16에게 전화로 “바르게살기운동 종로구협의회 사직동위원장 피고인 1의 명의로 태극기를 배부하는 것이 선거법 위반이 되느냐”고 물은 바 있고, 그때 위 공소외 16으로부터 “통상 해오던 사업이냐”는 질문을 받고 “2002년에도 했었고 저희 단체에서 통상 해오던 사업이다”고 하자, 위 공소외 16이 “해도 좋다”고 답변하였으므로, 피고인들은 이 사건 기부행위가 선거법에 위반되지 않는다고 믿은 데 정당한 이유가 있다고 주장한다.

그러나 기록에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 피고인 2는 검찰 조사에 이르러서야 처음으로, 피고인 1 명의로 태극기를 배부하는 것이 선거법 위반이 되는지 질의하였다고 진술한 점, 중앙선거관리위원회에서 발행한 책자에 후보자가 되고자 하는 자의 직명 또는 성명을 표시하여 금품을 제공하는 것은 선거법상 금지된다는 기재가 있는 점 등에 비추어 보면, 선거관리위원회 직원이 피고인 2로부터 피고인 1 명의로 태극기를 배부하는 행위의 선거법 위반 여부에 관한 질의를 받고 선거법에 위반되지 않는다는 취지의 답변을 하였다는 피고인들의 주장은 선뜻 믿기 어렵다.

뿐만 아니라, 피고인들의 주장에 의하더라도 선거관리위원회 직원은 동위원장 명의로 태극기를 교부하는 것이 바르게살기운동 종로구협의회에서 통상적으로 해오던 사업이라는 전제에서 이 사건 기부행위가 선거법에 위반되지 않는다고 답변하였다는 것인데, 앞서 거시한 증거들에 의하면 바르게살기운동 종로구협의회에서 태극기 무상 교부행사를 한 것은 이 사건 기부행위가 2002년에 이어 두 번째이고, 태극기에 동위원장 명의를 표시하여 교부한 것은 이 사건 기부행위가 처음인 사실이 인정되므로, 이 사건 기부행위가 종로구협의회에서 통상적으로 해오던 사업이라고 할 수 없다.

살피건대, 형법 제16조 에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지인바( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도1696 판결 등 참조), 그와 같은 법리와 앞서 본 판단들을 비교하여 보면, 피고인들이 선거법에 위반되지 않는다고 잘못 알고 이 사건 기부행위를 하였다고 하더라도 그 오인에 형법 제16조 소정의 정당한 이유가 있다고 할 수 없다고 할 것이므로, 피고인들의 법률의 착오 주장은 받아들일 수 없다.

위 각 공소사실은 피고인 1의 서울 종로구의원 선거구인 서울 종로구 사직동에 거주하는 선거구민에 대한 태극기 교부에 관한 부분인데, 기록에 의하면 위 ‘대부도 갯벌체험행사’에서 태극기를 교부받은 사람 중 위 사직동 거주자는 모두 8명이고 그 8명 중 피고인 1도 포함되어 있는 사실이 인정되는바, 후보자가 되고자 하는 자 본인은 기부행위 및 사전선거운동의 상대방이 될 수 없고, 그 밖에 위 ‘대부도 갯벌체험행사’에서 태극기를 교부받은 사람 중에 사직동 거주자가 더 있음을 인정할 증거가 없다.

따라서 위 주위적 및 예비적 공소사실 중 태극기 1개 기부행위 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 공소사실, 즉 같은 일자 태극기 7개 기부행위를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.