2. 피고는 소외 1에게 제1항 기재 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 동작등기소 2006. 2. 2. 접수 제4207호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

3. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 소외 1의 처 소외 2는 2005. 12. 29. 원고에게 소외 1로부터 위임받은 바에 따라 액면 440,000,000원, 지급기일 2006. 2. 28., 발행인 소외 1인 약속어음 1장을 발행하여 교부하고, 2006. 1. 6. 공증인가 강남종합법무법인 작성 증서 2006년 제14호로 공정증서를 작성하여 주었다.

나. 피고는 2006. 2. 2. 소외 1과 소외 1 소유의 유일한 부동산인 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다.)에 관하여 채권최고액 290,000,000원, 근저당권자 피고로 하는 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다.)을 체결하고, 이에 기하여 같은 날 서울중앙지방법원 동작등기소 2006. 2. 2. 접수 제4207호로 근저당권설정등기를 마쳤다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 6호증, 변론 전체의 취지.

2. 판단

가. 피보전채권의 존재

⑴ 소외 1의 위임을 받은 소외 1의 처 소외 2가 2005. 12. 29. 원고에게 약속어음을 발행하여 교부해 준 사실은 앞에서 본 바와 같으므로 원고는 소외 1에 대하여 위 약속어음금채권을 가진다.

⑵ 이에 대하여 피고는, 소외 1이 사기미수죄로 징역 4월을 선고받아 소외 2가 궁박에 빠진 상태에서 원고의 강요로 원고에게 약속어음 및 공정증서를 작성해 준 것이므로 이는 현저하게 공정을 잃은 법률행위로서 무효이고 설령 무효가 아니더라도 그 후에 원고에게 취소의 통지를 하였다고 주장하므로 살피건대, 소외 1이 약속어음 발행 당시 구치소에 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 위 인정사실만으로는 소외 2가 궁박상태에 있었다고 인정하기에 부족하고, 또한 위와 같은 취소 통지가 있었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

나. 사해행위의 성립

⑴ 채무초과 상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대하여 사해행위가 된다고 볼 것이다.

⑵ 소외 1이 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정해 줄 당시 이 사건 부동산의 시가가 400,000,000원 상당임은 당사자 사이에 다툼이 없고, 당시 소외 1은 원고에 대하여 위 약속어음금 채무 440,000,000원을 부담하고 있었음은 앞에서 본 바와 같으며, 갑 2호증, 을 1호증의 1의 기재에 의하면 소외 1이 대표이사로 있었던 소외 3 주식회사가 1995. 7. 24. 피고로부터 220,000,000원을 차용하면서 이자로 매월 3,300,000원을 지급하기로 약정하였고 피고는 이 차용금약정에 기하여 소외 1 소유의 이 사건 부동산에 이 사건 근저당권설정등기를 경료한 사실을 인정할 수 있으므로 소외 1은 이 사건 근저당권설정등기 당시 이미 채무초과상태에 있었다고 볼 수 있고, 그렇지 않더라도 근저당권설정등기를 경료함으로써 채무초과상태에 빠지게 되었다고 할 수 있을 것이다.

⑶ 그러므로 소외 1이 피고에게 그 소유의 유일한 재산인 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하고 근저당권설정등기를 경료해 주는 행위는 원고를 비롯한 일반 채권자를 해하는 사해행위에 해당하고 소외 1은 이 사건 근저당권계약체결 당시 이로 인하여 소외 1의 채권자들의 채권에 대한 공동담보의 부족이 심화되리라는 것을 알고 있었다고 할 것이며, 수익자인 피고의 악의는 추정된다.

다. 피고의 선의 주장에 대한 판단

⑴ 피고는 1995. 7. 24. 소외 3 주식회사에 220,000,000원을 대여하여 주었고 이에 기하여 위 소외 3 주식회사의 대표이사인 소외 1 소유의 이 사건 부동산에 이 사건 근저당권을 설정한 것에 불과하고 소외 1이 채무초과 상태에 있었는지에 관하여는 알지 못하였다고 주장한다.

⑵ 을 1호증의 1, 2의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 피고가 이 사건 근저당권설정등기 당시 부동산 등기부등본을 열람하여 이 사건 부동산에 설정된 가압류채권액 합계가 291,273,144원에 달하고 있다는 것을 확인한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑 3호증의 1, 2, 갑 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 3 주식회사는 1991. 4. 18. 설립등기를 하였는데 소외 1과 피고는 당시 각 이사로 등재되어 있었고, 소외 3 주식회사가 2001. 5. 2. 휴면법인으로 법인등기부가 폐쇄되었다가 2001. 11. 16. 회사계속등기를 하면서 소외 1은 이사 겸 대표이사로, 피고는 이사로 등기된 사실을 인정할 수 있으므로 위 인정사실에 의하면 소외 1과 피고는 친분이 있는 가까운 사이로서 피고는 이 사건 근저당권설정계약 당시 소외 1의 자력이 넉넉하지 아니하여 이 사건 근저당권설정계약으로 인하여 다른 채권자의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족한 상태에 있던 공동담보가 더욱 부족하게 된다는 사정을 인식하고 있었다고 봄이 상당하므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

라. 소결론

따라서 피고와 소외 1 사이의 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위이므로 이를 취소하고, 그 원상회복으로 피고는 소외 1에게 이 사건 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 동작등기소 2006. 2. 2. 접수 제4207호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 인용한다.

[별지 부동산목록 생략]