가. 사실오인 피고인은 원심 판시 다세대주택(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 근저당권을 설정함으로써 피고인이 위 부동산 매매대금 5,000만 원을 마련하기로 하는 것에 관하여 피해자 D의 승낙을 받은 다음, 2007. 8. 7.경 피해자로부터 위 부동산 소유명의자 F의 원심 판시 인감증명서, 위임장, 등기필증(이하 ‘이 사건 서류’라 한다)을 송부받았고, 피해자의 동의를 받아 위 부동산에 J 앞으로 근저당권설정등기를 경료하였다.

또한 피고인은 이후 피해자로부터 위 근저당권설정등기의 말소를 요구받게 되자 피고인 소유의 토지 및 건물을 N에게 담보로 제공함으로써 J의 피담보채권이 변제될 수 있게 조치하기도 하였다.

따라서 피고인은 편취의 범의로써 피해자를 기망한 사실이 없다고 할 것임에도, 이와 달리 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 양형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 항소이유에 관한 판단

가. 사실오인 주장에 관하여 (1) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적객관적으로 판단해야 할 것이다

대법원 2009. 10. 15. 선고...