1. 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특정범 죄가중법'이라고 한다) 제5조의4(상습 강도·절도죄 등의 가중처벌) 제1항, 형법 제329 조(절도), 제330조(야간주거침입절도), 형법 제342조(미수범)를 적용하여 피고인에게 유죄를 선고하였다.

2. 그런데 원심판결 선고 후 헌법재판소는 2015. 2. 26. 선고 2014헌가16, 2014헌가19, 2014헌가23(병합) 사건에서 "특정범죄가중법 제5조의4 제1항 중 형법 제329조와 그 미수죄에 관한 부분"에 대하여 헌법에 위반된다는 위헌결정을 선고하였다(이하 위헌결정이 선고된 조항을 '이 사건 위헌 법률 조항'이라고 한다). 위헌결정의 이유는 "어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라고 하더라도, 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하는 위헌적 법률이 되는바, 이 사건 위헌 법률 조항은 별도의 가중적 구성요건표지를 규정하지 않은 채 형법 조항과 똑같은 구성 요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정하여 형사특별법으로서 갖추어야 할 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃어 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 그 내용에 있어서도 평등의 원칙에 위반되어 위헌이다."는 것이다.

헌법재판소의 위 결정에 따라 이 사건 위헌 법률 조항은 헌법재판소법 제47조 제3항 에 의하여 소급하여 효력을 상실하므로 이 사건 공소사실 중 이 사건 위헌 법률 조항을 적용하여 기소한 부분은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도9037 판결 참조). 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결은 결과적으로 유지될 수 없게 되었다.

3. 한편 특정범죄가중법 제5조의4 제1항 중 형법 제330조와 그 미수죄에 관한 부분은 위 헌법재판소 결정의 심판대상이 되지 아니하였지만 앞서 본 이 사건 위헌 법률 조항에 대한 위헌결정 이유와 동일한 이유에서 헌법의 기본원리나 평등원칙에 어긋날 수 있다. 따라서 원심으로서는 이 사건 공소사실 중 "특정범죄가중법 제5조의4 제1항 중 형법 제330조와 그 미수죄에 관한 조항"을 적용하여 기소한 부분에 대하여 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위하여 공소장변경절차 등이 필요한지를 심리 · 판단하였어야 함에도, 이를 살펴보지 아니한 채 이 부분 공소사실을 유죄로 판단함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관박보영

주심대법관김신

대법관권순일

심급 사건

참조조문

참조판례