부 변경된 죄명 업무상횡령)

피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

피고인에게 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

원심판결 중 졸업사진 대금 상당액 횡령의 점, K리조트 물놀이장 입장료와 차량임대료 횡령의 점 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.

피고인은 통영시 C에 있는 'D어린이집'과 E에 있는 'F어린이집'을 운영하는 사람이다.

가. 운전기사 인건비 상당액 횡령

피고인은 D어린이집 운영자로서 어린이집에 등록한 영유아의 보호자들로부터 보육료를 지급받아 보관하고 있던 중, 피고인의 남편 G가 사실은 위 D어린이집 운전기사로 근무하지 않았음에도 불구하고 2011. 1. 26. 통영시 이하 불상지에서 G의 급여 명목으로 G에게 급여 명목으로 700,000원을 받은 것을 비롯하여 그때부터 2013. 8. 27.까지 별지1 범죄일람표 기재와 같이 28회에 걸쳐 총 15,100,000원을 급여 명목으로 지급함으로써 피해자인 위 보호자들 소유의 금원을 횡령하였다.

나. 4대 보험료 상당액 횡령

피고인은 D어린이집 운영자로서 어린이집에 등록한 영유아의 보호자들로부터 보육료를 지급받아 보관하고 있던 중, 전항 기재와 같이 G가 D어린이집 운전기사로 근무한 사실이 없음에도 불구하고, 2010. 8.경 통영시 이하 불상지에서 G가 D어린이집에 형식상 고용된 데에 대한 국민연금 보험료 80,000원을 보육료를 이용하여 납부한 것을 비롯하여 별지2 범죄일람표 기재와 같이 142회에 걸쳐 총 3,772,710원을 보험료 명목으로 지급하여 피해자인 위 보호자들 소유의 금원을 횡령하였다.다. 개인 휴대전화 사용요금 납부 상당액 횡령

피고인은 D어린이집 운영자로서 어린이집에 등록한 영유아의 보호자들로부터 보육료를 지급받아 보관하고 있던 중, 2011. 10. 21.경 통영시 이하 불상지에서 피고인의 아들 H가 사용하는 휴대전화 사용요금 96,280원을 지급한 것을 비롯하여 그때부터 2013. 8. 21.까지 별지3 범죄일람표 기재와 같이 24회에 총 1,050,270원을 지급함으로써 피해자인 위 보호자들 소유의 금원을 횡령하였다.

라. 졸업사진 대금 상당액 횡령어린이집의 운영자는 현장학습 비용, 앨범 촬영비 등 별도의 필요경비를 보육 대상 영유아의 보호자들로부터 받은 경우 위 비용을 보육료에서 지급해서는 안됨에도 불구하고, 피고인은 위와 같이 D어린이집 운영자로서 어린이집에 등록한 영유아의 보호자들로부터 보육료를 지급받아 이를 보관하고 있던 중 2013. 3. 13. 통영시 에 있는 J에서 보호자들로부터 이미 별도로 받은 졸업사진 대금 명목으로 350,000원을 지급함으 으로써 피해자인 위 보호자들 소유의 금원을 횡령하였다.

마. K리조트 물놀이장 입장료와 차량임대료 어린이집의 운영자는 현장학습 비용, 앨범 촬영비 등 별도의 필요경비를 보육 대상 영유아의 보호자들로부터 받은 경우 위 비용을 보육료에서 지급해서는 안됨에도 불구하고, 피고인은 위와 같이 D어린이집 운영자로서 어린이집에 등록한 영유아의 보호자들로부터 보육료를 지급받아 이를 보관하고 있던 중, 2013. 8. 22.경 보호자들로부터 이미 별도로 받은 거제해양박물관 및 K리조트 현장학습비용 1,356,000원 및 위 현장학습을 위한 차량대여료 560,000원을 보육료에서 지급함으로써 피해자인 위 보호자들 소유의 금원을 횡령하였다.

2. 원심의 판단

원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다.

이 사건에서 횡령물로 기소된 돈은 피고인이 위탁받은 영유아의 보호자들로부터 지급받은 보육료 중 국가나 지방자치단체가 발급한 보육서비스이용권(이 사건에서 '아 이사랑 카드')으로 결제받은 돈인데, 국가나 지방자치단체가 아이사랑 카드를 발급할 당시 구체적인 사용용도가 특정되었다고 보기 어렵고, 영유아의 보호자들이 아이사랑 카드를 이용하여 보육료를 결제할 때에도 이를 보육료 중 구체적으로 어디에 사용할지 특정하였다고 볼 증거가 부족하다. 오히려 아이사랑 카드로 결제한 금원은 일반적인 서비스이용의 대가와 마찬가지로 경비와 이윤이 합쳐진 돈, 즉 영유아의 보육에 필요.한 경비 및 영유아 보육에 따른 피고인의 수익을 포함한 돈으로 보는 것이 합리적이므로, 아이사랑카드로 결제한 돈이 어린이집 관련 경비를 수납하고 지출한 계좌로 입금되어 다른 운영비와 혼화되어 특정할 수 없게 된 이상 보육료라는 추상적인 용도를 넘어 용도가 특정된 금원으로 볼 수 없다.

뿐만 아니라 피고인의 공소사실 가, 나, 다항 기재 행위는 어린이집의 순이익을 늘리고 보육서비스의 질을 저하시키는 행위에 불과하여 횡령죄로 형사처벌할 수는 없고, 공소사실 라, 마항 기재 행위는 아이사랑 카드로 결제된 보육료에서 그 돈이 지출된 것인지가 불명확할 뿐 아니라 지출되었다 하더라도 특정성을 인정하기 어려우며, 설령 특정성이 인정되더라도 피고인이 보육료를 일시 사용한 후 그로 인한 부족분을 별도로 수납하였던 필요경비로 채워 넣었다고 볼 수 있어 불법영득의사를 인정하기 어렵다.

3. 항소이유의 요지

영유아보육법 등 관련 법령의 내용과 피고인이 운영한 어린이집의 예·결산 공시 내용, 위 공시 내용이 영유아의 보호자들에게 공개되어 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위탁받은 영유아의 보호자들로부터 지급받은 보육료는 어린이집 결산서에 기재된 항목, 즉 인건비, 업무추진비, 관리운영비, 사업운영비, 시설비, 전출금, 과년도지출, 잡지출, 예비비로만 사용하도록 그 용도를 특정하여 위탁받은 돈이므로, 이를 개인적인 용도 또는 다른 용도로 사용한 경우 업무상횡령죄가 성립한다. 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 판단한 원심은 법리를 오해한 것이다.

4. 직권 판단

항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 검사가 당심에서 공소사실 가, 나, 다항에 관하여 피해자와 횡령한 돈의 항목을 추가하는 취지로 공소사실을 교환적으로 변경하는 공소장변경신청을 하였고, 이 법원이 허가함으로써 이 부분 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 공소사실 가, 나, 다항에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

그런데 원심판결 중 위 부분에 위와 같은 직권파기 사유가 있기는 하나 변경된 공소사실과 관련하여서도 여전히 검사의 법리오해 주장을 판단할 필요가 있다고 보이고, 한편 변경된 공소사실 부분에 대한 유·무죄 판단은 변경되지 않은 공소사실 부분에 대한 항소이유의 판단과 밀접한 관계에 있다고 보인다. 이를 고려하여 아래에서 이 사건의 공소사실 모두에 대하여 함께 그 업무상횡령죄의 성립 여부를 판단하기로 한다.

5. 업무상횡령죄의 성립 여부에 대한 판단

가. 기초적인 사실관계 및 이 사건의 쟁점

1) 원심 및 당심이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 사실이 인정된다.

① 피고인은 2006년 10월경부터 영유아보육법에서 정하는 민간어린이집인 D어린 이집을 원장으로서 운영하여 왔고, 2012년 7월경부터는 대표자로서 가정어린이집인 F어린이집을 또한 운영하여 왔다.

피고인은 영유아의 보호자들로부터 보육료를 '아이사랑 카드(뒤에서 보는 바와 같이 영유아보육법에 따라 보육비용 지원을 위하여 영유아의 보호자에게 발급되는 보육서비스 이용권이다)'로 결제받았고, 그 밖의 필요경비(보육료에 포함되지 않는 현물의 구입비용과 통상적인 보육프로그램에 속하지 아니하는 특별활동 현장학습 등에 드는 실비 성격의 비용을 의미한다. 이하 '필요경비'라 한다.)는 계좌로 이체받거나 현금으로 수납하였다. 한편 피고인은 각 어린이집의 운영을 위하여 대한민국과 경상남도 및 통영시로부터 기본보육료(보육비용의 일부를 지원하는 보조금)와 기타지원금(급간식비, 냉·난방비 등)을 지급받아 왔다.

② 피고인은 D어린이집 명의로 계좌들(새마을금고 R, 새마을금고 S)를 개설하여 어린이집의 수입·지출을 관리하기 위하여 사용하였는데, 남편 G가 어린이집에서 근무하지 않았는데도 위 새마을금고 R 계좌(이하 '이 사건 계좌'라 한다)에서 G의 급여 명목으로 공소사실 가항 기재와 같이 돈을 지급하였고, 공소사실 나항 기재와 같이 그 보험료 또한 지급하였다. 또한 공소사실 다항 기재와 같이 위 계좌에서 아들 H가 사용하는 휴대전화 요금을 지급하였다.

③ 피고인은 또한 공소사실 라, 마항에 기재된 바와 같이 졸업사진 대금, K리조트 물놀이장 입장료 및 차량임대료에 해당하는 돈을 위 계좌에서 지급하였는데, 그에 해당하는 돈을 보호자들로부터 보육료 외의 필요경비로 이미 수납한 바 있었다.

2) 이러한 사실관계는 피고인도 대체적으로 인정하는 바이고 큰 다툼이 없다. 이 사건에서 쟁점은 위와 같은 피고인의 행위를 업무상횡령죄로 평가할 수 있는지인데, 구체적으로는 피고인이 영유아의 보호자들로부터 지급받은 보육료와 필요경비, 대한민국과 경상남도 및 통영시로부터 지급받은 기본보육료와 기타지원금을 업무상횡령죄에서 말하는 타인의 재물로 볼 수 있는지, 타인의 재물로 볼 수 있다 하더라도 피고인이 위의 돈 뿐 아니라 어린이집 운영과 관련된 다른 돈을 함께 보관하던 이 사건 계좌의 돈을 사용한 것을 두고 보육료, 필요경비, 기본보육료와 기타지원금을 사용한 것으로 볼 수 있는지, 그와 같이 볼 수 있다면 사용한 돈 중 위 각 항목의 돈을 특정할 수 있는지가 문제된다.

나. 피고인이 지급받은 보육료, 필요경비, 기본보육료, 기타지원금이 목적 · 용도를 정하여 위탁받은 금전으로서 타인의 재물에 해당하는지 여부

1) 목적 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 특히 그 금전의 특정성이 요구되지 아니하는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 아니하고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조).

2) 이 사건 공소사실에서 최초 범행 시점으로 기재된 2010년 8월(공소사실 나항)부터 현재까지에 관하여, 영유아보육법의 관련 규정과 그에 따른 구체적인 규율은 다음과 같다.

① 현행 영유아보육법은 영유아에 대한 보육을 무상으로 할 것을 규정하여 국가와 지방자치단체가 그 비용을 부담하도록 하면서(제34조) 그 비용 지원을 위하여 보육서비스 이용권(이 사건에서 '아이사랑 카드'에 해당한다)을 영유아의 보호자에게 지급할 수 있게 하고 있고(제34조의 3), 2013. 1. 23. 법률 제11627호로 위와 같이 개정되기 전에는 국민기초생활보장법에 따른 수급자와 보건복지부령으로 정하는 일정소득 이하 자녀 등의 보육에 필요한 비용 전부 또는 일부를 국가 또는 지방자치단체가 부담하게 하면서 그 비용 지원을 위하여 보육서비스 이용권을 영유아의 보호자에게 지급할 수 있게 하고 있었다. 이와 관련하여 보호자가 부정한 방법으로 보육비용을 지원받거나 지급받은 보육서비스 이용권을 부정사용한 경우 및 어린이집의 설치·운영자가 부정한 방법으로 보육료를 수납한 경우 형사처벌하도록 하는 한편(현행 영유아보육법 제54조 제3항 제4 내지 6호), 2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정된 후로는 보호자가 부정한 방법으로 보육비용을 지원받은 경우 그 비용의 환수도 규정하고 있다(현행 영유아보육법 제40조의2).

② 어린이집의 설치·운영자가 관할 시·도지사가 정하는 범위에서 보육료와 그 밖의 필요경비를 받을 수 있게 하는데(38조), 보육료와 그 밖의 필요경비를 부정한 방법으로 수납한 경우에는 형사처벌하도록 하고 있다.

③ 국가나 지방자치단체가 어린이집의 설치·운영에 드는 비용의 전부 또는 일부를 보조하게 하고(제36조), 사업 목적 외의 용도에 보조금을 사용한 경우 등 일정한 경우 어린이집의 설치·운영자에게 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있게 할 뿐 아니라(제40조) 어린이집의 설치·운영자가 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우 역시 형사처벌하도록 한다(제54조 제2항).

④ 어린이집을 설치·운영하는 자로 하여금 보건복지부령(구 보건복지가족부령)으로 정하는 운영기준에 따라 어린이집을 운영하도록 하고(현행 영유아보육법 제24조), 그에 따른 시행규칙에서 보육료의 수납과 비용의 지출 등을 포함한 세부적인 운영기준을 정하고 있다. 또한 보건복지부장관(구 보건복지가족부 장관), 시·도지사 및 시장·군수·구청장이 어린이집 설치·운영자 및 보육교직원에 대하여 필요한 지도와 명령을 할 수 있게 하는 등(현행 영유아보육법 제41조) 어린이집 설치·운영의 지도와 감독에 관한 여러 구체적인 규정을 두어 왔다.

⑤ 보건복지부장관(구 보건복지가족부장관)은 지침인 '보육사업안내'에서 영유아보 육법의 위임을 받아 어린이집 설치·운영에 관한 구체적이고 세부적인 내용을 규정한다. 그 중 '어린이집의 운영' 항목을 보면, 어린이집의 재무회계에 관한 사항을 부령(구 보건복지가족부령, 여성가족부령)으로 정하는 규칙(현재는 사회복지법인 및 사회복지시설 재무·회계규칙)에 따라 실시하도록 하고 그에 따른 회계보고를 의무화하며, 어린이집의 수입·지출만을 관리하는 어린이집 명의의 통장을 개설하여 이를 통하여 모든 수입과 지출을 관리하도록 하고 있다. 또한 어린이집을 운영하면서 생기는 보육료 수입 잉여금은 보육교직원 보수 상향지급, 보육교직원 성과급 지급, 교재교구 구입, 어린이집 환경개선에 균형 있게 사용하도록 하되 다른 용도로는 사용할 수 없게 하는 등 어린이집의 수입과 지출 등에 관하여 매우 상세하게 규정하고 있다. 한편 보육료와 그 밖의 필요경비의 결정 및 수납, 기본보육료 지원 등에 관하여도 구체적인 기준을 정하고 있다. '보육예산지원(보육료·가정양육수당)' 항목에서는 국가와 지방자치단체의 영유아에 대한 보육료 지원에 관한 내용을, '보육예산지원(어린이집별 지원)' 항목에서는 어린이 집에 대한 지원에 관한 내용을 지원기준과 방식 등에 관하여 매우 상세하게 규정한다. ⑥ 사회복지법인 및 사회복지시설 재무·회계규칙은(이 내용은 이전의 규칙에서도 동일하다) 어린이집의 세입예산과목을 필요경비수입, 과년도수입, 잡수입, 보육료수입, 보조금수입, 전입금, 이월금으로 나누고 있는데, 이 중 기존의 재산 또는 그로부터 얻는 수익 등에 해당하는 항목을 제외한 새로운 수입에 해당하는 항목은 영유아의 보호자로부터 받는 보육료와 필요경비, 국가와 지방자치단체로부터 받는 보조금, 모법인 · 관련 단체 · 대표자 등으로부터 지원받는 전입금, 일시 운영을 위하여 제3자로부터 차입하는 차입금, 잡수입 중 개인·단체 등으로부터 받는 후원금이다.

3) 위와 같은 영유아보육법의 내용과 취지, 그에 따른 구체적인 규율, 특히 ① 어린이집 운영자는 관할 행정기관의 지도와 감독을 받으면서 그에 따른 매우 구체적이고 상세한 기준에 따라 수입과 지출을 관리하고, 운영 과정에서 잉여금이 발생하더라도 어린이집 운영과 관련된 일정한 용도로만 사용할 수 있을 뿐 이를 운영자 개인의 소득으로 처리하거나 할 수는 없는 점(원심이 비영리사업인 어린이집의 운영 과정에서 수납한 보육료에 피고인의 수익이 포함되어 있다고 전제한 것은 잘못된 것이다), ② 역시 상세하게 정해진 기준에 따라 국가와 지방자치단체로부터 비용을 보조받거나 보호자로부터 보육료와 그 밖의 필요경비를 수납하는데, 부정한 방법으로 보조금을 교부 받거나 보조금을 유용한 경우, 부정한 방법으로 보육료 등을 수납할 경우 형사처벌되며, 보조금을 환수당할 수도 있는 점, ③ 어린이집에 영유아를 위탁한 보호자는 무상보육 또는 보육비용 지원의 일환으로 보육서비스 이용권을 지급받아 오직 보육료만을 지원받는 것이고 부정한 방법으로 이를 지원받기나 지급받은 보육서비스 이용권을 부정사용할 경우 형사처벌까지 받을 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 어린이집의 운영자가 그 운영을 위하여 위와 같은 기준에 따라 보호자로부터 지급받은 보육료와 필요경비, 국가와 지방자치단체로부터 교부받은 보조금은 모두 영유아의 보육에 필요한 범위, 즉 어린이집의 설치·운영에 필요한 범위로 목적과 용도를 한정하여 위탁받은 금전으로 보아야 한다. 이와 다르게 위의 돈이 어린이집 운영자 개인의 소유로 일단 귀속된다고 보아 이를 운영자가 개인적으로 보유한 금전과 마찬가지로 어린이집 운영과 관계없는 용도로 자유롭게 사용할 수 있는 돈이라고 해석하는 것은 타당하지 않다.

4) 다만 어린이집 운영자가 보호자들로부터 지급받는 보육료를 그 용도가 위에서 본 이상으로 엄격히 제한되어 다른 항목으로 사용할 수 없는 돈이라고까지는 보기 어렵다. 어린이집 운영자가 보육료 수납액을 정할 때 시·도지사의 결정에 따른 수납한도액 범위 내에서 수납액을 정해야 하는 등의 제약이 있기는 하나, 운영자는 수납한도액 내에서 보호자와 협의하여 수납액을 자율적으로 결정할 뿐 아니라, 보육료는 어린이집 운영 일반과 관련된 다양한 용도에 사용되는 돈이어서 그 세부적인 용도가 특별

히 정해졌다고 보기도 어렵기 때문이다.

5) 이 사건에서도 피고인이 영유아의 보호자들로부터 지급받은 보육료와 필요경비 뿐 아니라, 대한민국과 지방자치단체인 경상남도, 통영시로부터 교부받은 보조금에 해당하는 기본보육료와 기타지원금은 모두 영유아보육법과 그 구체적인 규율이 정하는 기준에 따라 어린이집 운영을 위하여 받은 수입으로서 어린이집 운영에 필요한 범위로 목적과 용도를 정하여 위탁받은 금전에 해당한다. 따라서 위 돈은 피고인이 업무상 보관하는 타인의 재물에 해당하므로, 이를 위탁의 취지에 반하여 개인적인 용도로 사용할 경우 업무상횡령죄가 성립한다.

다만 앞서 본 바와 같이 보육료의 용도가 위와 같은 범위 이상으로 구체적으로 제한되어 있다고 보기는 어려우므로, 어린이집의 운영을 위한 범위 내에서 보육료를 사용하였다면 구체적으로 그 항목이나 용도가 어떠하였든 간에 피고인에게 불법영득의사가 있다고 할 수 없다. 그렇다면 피고인이 보호자들로부터 지급받은 보육료를 어린이집 운영과 관련된 다른 용도인 필요경비로 사용하여 횡령하였다는 취지의 공소사실 제4, 5항은 모두 불법영득의사가 인정되지 않아 횡령죄가 성립하지 않는다 할 것이다.

따라서 이하에서는 공소사실 제1, 2, 3항에 관하여만 계속하여 보기로 한다.다. 피고인이 이 사건 계좌의 돈을 사용한 것을 보육료, 필요경비, 기본보육료와 기타지원금을 사용한 것으로 볼 수 있는지 피고인이 어린이집 명의로 개설하여 어린이집의 수입·지출을 관리하는 용도로만 사용한 이 사건 계좌에 입금된 보육료, 필요경비, 기본보육료와 기타지원금은 영유아보 육법과 그 구체적인 규율에 따라 어린이집 운영을 위하여 받은 수입으로 볼 수 있어 모두 앞서 본 바와 같이 목적과 용도를 정하여 위탁받은 돈에 해당한다.

그런데 피고인은 위 계좌에 차입금 등 다른 성격의 돈 또한 보관하고 있었으므로, 이 부분 공소사실이 업무상횡령죄로 인정되려면 피고인이 위 계좌에서 사용한 돈이 다른 돈이 아니라 보육료, 필요경비, 기본보육료와 기타지원금에 해당한다는 점이 증명되어야 할 것이다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 기록에 의하여 인정되는 사정, 즉 위 각 항목의 돈이 어린이집 수입의 대부분을 차지할 뿐 아니라(2013년을 예로 들면, D어린이집의 세입 수납액 합계 314,443,353원 중 위 각 항목의 돈이 302,138,378원으로 약 96%를 차지한다) 위 계좌에 수시로 또는 정기적으로 자주 입금된 점, 위 계좌의 구체적인 입출금 내역을 보더라도 피고인이 사용한 돈은 위 각 항목의 돈이라고 보아야 할 경우(이를테면 계좌의 잔액이 0원이 되었다가 위 각 항목에 해당하는 돈만이 입금된 상태에서 피고인이 이 부분 공소사실에 기재된 돈을 사용한 경우이다) 또는 다른 항목의 돈은 소액만이 섞여 있다고 보아야 할 경우가 대부분인 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 사용한 돈은 그 대부분 이 위 각 항목의 돈이라고 보는 것이 타당하다.

그러나 위 계좌의 구체적인 입출금 내역에 의할 때 피고인이 위와 같이 사용한 돈에는 다른 돈도 비교적 적은 금액이나마 섞여 있으므로 사용한 돈 전액이 위 각 항목의 돈이라고 할 수는 없는데, 피고인이 돈을 사용한 기간이 장기간이고 그동안의 입출 금 내역이 매우 복잡하여 피고인이 사용한 금액 중 위 각 항목의 돈이 차지하는 부분과 다른 돈이 차지하는 부분을 명확하게 구분하는 것은 불가능하다.

결국 피고인이 위와 같이 사용한 돈 중 위 각 항목이 차지하는 금액, 즉 피고인이 횡령한 금액을 정확하게 알 수는 없다. 그러면 이와 같이 횡령액을 명확히 특정하지 않더라도 이 사건에서 업무상횡령죄가 성립하는지를 본다.

라. 횡령금액이 특정되었는지 여부

위에서 보았듯이 피고인이 위와 같이 사용한 돈 대부분이 보육료, 필요경비, 기본보육료와 기타지원금에 해당하므로, 피고인이 영유아의 보호자, 대한민국, 경상남도 및 통영시로부터 용도를 정하여 위탁받은 위의 돈을 그 액수는 정확히 알 수 없지만 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였음은 분명하다(원심 및 당심의 증거들에 의하면 피고인은 위와 같이 사용한 돈을 이 사건이 문제된 후에야 반환하여 세입 조치한 사실이 인정되므로, 피고인이 다른 돈으로 대체시킬 생각으로 위 계좌의 돈을 일시 사용하였다고 볼 수도 없다). 그리고 돈을 사용한 기간이 장기간이고 그동안의 입출금 내역이 복잡하며 위 각 항목의 돈과 다른 돈이 섞여 있는 상태에서 피고인이 돈을 사용한 경우들이 있어 피고인이 사용한 금액 중 위 각 항목의 돈에 해당하는 액수를 구체적으로 특정하는 것은 불가능하다.

이러한 이 사건의 특성에 비추어 보면 피고인이 횡령한 금액을 정확히 알 수 없는 금액으로 특정하는 것이 불가피하고, 이 부분 공소사실이 모두 포괄일죄인 점에 비추어 볼 때 더욱 그렇다. 검사의 공소도 피고인이 구체적으로 특정할 수 없는 금액을 횡령하였다는 취지이고(이 부분 공소사실을 보더라도 횡령금액은 명확히 기재되어 있지 않고, 검사는 당심 제9회 기일에서 이와 같이 밝혔다), 피고인으로서도 당심의 심리에서 쟁점이 된 이 부분에 관하여 방어의 기회를 가졌다.

그렇다면 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인이 횡령한 금액은 그 기재와 같이 사용한 돈 중 '액수 미상의 돈'이라고 인정할 수 있다.

마. 소결

피고인이 이 사건 계좌에 보관하던 보육료, 필요경비, 기본보육료와 기타지원금은 영유아의 보호자, 대한민국, 경상남도 및 통영시로부터 어린이집 운영에 필요한 범위로 용도를 정하여 위탁받은 금전에 해당하고, 피고인이 위 계좌에서 공소사실 가, 나, 다 항 기재와 같이 돈을 사용하여 그 대부분을 차지하는 위 각 항목의 돈을 어린이집 운영과 관계없는 개인적인 용도로 사용한 이상 피고인에게는 업무상횡령죄가 성립한다. 피고인이 횡령한 금액이 액수를 알 수 없는 금액으로 인정될 뿐이다.

그러나 보육료의 용도가 어린이집의 운영을 위한 범위 내에서 다시 구체적으로 제한되었다고 보기는 어려우므로, 공소사실 라, 마항은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 원심이 이와 결론을 같이 하여 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당하다.

6. 결론

그렇다면 원심판결 중 공소사실 가, 나, 다항에 관한 부분은 앞서 본 직권파기 사유가 있으므로 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 원심판결 중 나머지 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

범죄사실

피고인은 통영시 C에 있는 'D어린이집'과, E에 있는 'F어린이집'을 운영하는 사람이다.

1. 운전기사 인건비 상당액 횡령

피고인은 위와 같이 D어린이집 운영자로서 대한민국, 경상남도 및 통영시로부터 기본보육료와 기타지원금을, 어린이집에 등록한 영유아의 보호자들로부터 보육료와 기타 필요경비를 각각 지급받아 보관하고 있던 중, 피고인의 남편 G가 사실은 위 D어린이집 운전기사로 근무하지 않았음에도 불구하고 2011. 1. 26. 통영시 이하 불상지에서 G의 급여 명목으로 G에게 급여 명목으로 700,000원을 받은 것을 비롯하여 그때부터 2013. 8. 27.까지 별지1 범죄일람표 기재와 같이 28회에 걸쳐 총 15,100,000원을 급여 명목으로 지급함으로써 피해자인 위 대한민국, 경상남도, 통영시, 영유아 보호자들 소유의 액수 미상의 금원을 횡령하였다.

2. 4대 보험료 상당액 횡령

피고인은 위와 같이 D어린이집 운영자로서 대한민국, 경상남도 및 통영시로부터 기본보육료와 기타지원금을, 어린이집에 등록한 영유아의 보호자들로부터 보육료와 기타 필요경비를 각각 지급받아 보관하고 있던 중, 전항 기재와 같이 G가 D어린이집 운전기사로 근무한 사실이 없음에도 불구하고, 2010. 8.경 통영시 이하 불상지에서 G가 D어린이집에 형식상 고용된 데에 대한 국민연금 보험료 80,000원을 보육료를 이용하여 납부한 것을 비롯하여 별지2 범죄일람표 기재와 같이 142회에 걸쳐 총 3,772,710원을 보험료 명목으로 지급하여 피해자인 위 대한민국, 경상남도, 통영시, 영유아 보호자들 소유의 액수 미상의 금원을 횡령하였다.

3. 개인 휴대전화 사용요금 납부 상당액 횡령

피고인은 D어린이집 운영자로서 대한민국, 경상남도 및 통영시로부터 기본보육료와 기타지원금을, 어린이집에 등록한 영유아의 보호자들로부터 보육료와 기타 필요경비를 각각 지급받아 보관하고 있던 중, 2011. 10, 21.경 통영시 이하 불상지에서 피고인의 아들 H가 사용하는 휴대전화 사용요금 96,280원을 지급한 것을 비롯하여 그때부터 2013. 6. 21.까지 별지3 범죄일람표 순번 1 내지 22 기재와 같이 24회에 총 951,140원을 지급함으로써 피해자인 위 대한민국, 경상남도, 통영시, 영유아 보호자들 소유의 액수 미상의 금원을 횡령하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 당심 및 원심 각 일부 법정진술

1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서

1. L, Q의 각 경찰 진술조서

1. 수사보고(지출결의서 사본 편철), 수사보고(D - F러인이집 교직원 임면 현황 편철), 수사보고(어린이집 차량 운전기사 확인보고), 수사보고(G의 보육교직원 변동신고 내역 편철), 수사보고(퇴직교사 N 전화진술청취), 수사보고(퇴직교사 0 전화진술청취), 수사보고(D어린이집에서 납부한 G의 4대보험료), 법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 형법 제356조, 제355조 제1항(범죄사실 각 항 별로 포괄하여), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 노역장유치

구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인은 공익적 성격이 큰 어린이집의 운영자임에도 영유아의 보육을 위하여 그 보호자들과 대한민국 등으로부터 받은 돈으로 개인적인 이익을 취한바, 이러한 행위는 도덕적 해이일 뿐 아니라 보육서비스의 질을 떨어뜨리는 결과로 직결되므로 단호하게 처벌할 필요가 있고, 유사한 범죄를 막기 위하여도 그러하다. 또한 피고인의 범행 기간이 장기간이고 횡령한 금액도 상당한 금액으로 보인다.

그러나 한편 피고인은 이 사건과 관련하여 문제된 돈을 모두 세입조치하여 반환하였고, 변호인과 법리적인 면을 들어 무죄를 주장하고는 있으나 잘못을 반성하는 태도를 보이고 있으며, 아무런 범죄전력이 없다. 횡령액을 구체적으로 특정할 수는 없는 점, 피고인이 건물 등 시설을 제공하여 사회적인 필요가 큰 어린이집을 운영하고 있는 점이나 이 사건과 같은 경우에 횡령죄가 성립하는지에 관하여 분명한 기준이 없던 점도 참작하여야 할 것이다.

이러한 정상과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 양형조건을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다.

판사박창우

판사강성진

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심급 사건

참조조문

참조판례