자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다.) 제178조 제1항 제1호 는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’를 금지하고 있는데, 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다 ( 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 나아가 어떠한 행위를 부정하다고 할지는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려해야 할 것인데, 특히 금융투자업자 등이 특정 투자자에 대하여만 투자기회 또는 거래수단을 제공한 경우에는 그 금융거래시장의 특성과 거래참여자의 종류와 규모, 거래의 구조와 방식, 특정 투자자에 대하여만 투자기회 등을 제공하게 된 동기와 방법, 이로 인하여 다른 일반투자자들의 투자기회 등을 침해함으로써 다른 일반투자자들에게 손해를 초래할 위험이 있는지 여부, 이와 같은 행위로 인하여 금융상품 거래의 공정성에 대한 투자자들의 신뢰가 중대하게 훼손되었다고 볼 수 있는지 등의 사정을 자본시장법의 목적·취지에 비추어 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.

원심은 제1심판결을 인용하여, ① 증권회사가 고객의 주문을 접수하는 방식은 주문전표 방식, 전화·전보·모사전송 등의 방식, 전자통신 방식 및 고객이 자신의 주문을 직접 통제하면서 증권회사 전산 시스템을 이용하여 거래소에 주문을 전송하여 주문 처리 속도를 높이는 DMA(Direct Market Access, 이하 ‘DMA’라고 한다.) 방식으로 다양한데, 서로 다른 방식으로 접수된 주문들 사이의 접수시점을 언제로 볼 것인지에 대한 명확한 기준이 없고, 시계 일치에 필요한 기술적인 한계를 극복할 방법 또한 없어서 접수 순서대로 주문이 체결되도록 하는 것은 사실상 불가능한 점, ② 유가증권시장 업무규정 시행세칙 제123조를 비롯한 관련 규정과 금융위원회, 금융감독원, 한국거래소 등 감독 당국의 각종 행정지도 공문들을 근거로 “주문 처리 과정에서 속도의 차이가 없어야 한다.”라는 법적인 의무를 도출하기도 어려운 점, ③ 증권회사에 위와 같은 법적 의무가 인정되지 아니하는 이상 이를 전제로 공소외 주식회사(이하 ‘공소외 회사’라고 한다.)가 일부 투자자들에게 ELW(주식워런트증권, Equity Linked Warrant, 이하 ‘ELW’라고 한다.) 매매 주문 속도를 높일 수 있도록 증권회사 내부 전산망 및 전용서버 이용, 별도의 데이터베이스 구축, 가원장확인, 시세정보 우선제공 등의 DMA 서비스(이하 ‘이 사건 속도 관련 서비스’라고 한다.)를 제공한 것을 합리적 이유 없이 의도적으로 특정 고객들의 주문을 우선하여 처리함으로써 자본시장법상 신의성실의 원칙에 반하는 행위를 한 것이라고 평가할 수 없는 점, ④ 공소외 회사가 일부 투자자에게 이 사건 속도 관련 서비스를 제공할 무렵에는 다른 증권회사들도 ELW 전용 전산 시스템을 개발한 후 고객 유치를 위하여 이를 광고하였고 대부분 증권회사가 고객들에게 DMA 서비스를 제공하였으며 그러한 사실이 증권가와 금융감독당국에 널리 알려져 있었으므로, 피고인들이 일부 투자자에 대하여만 배타적으로 이 사건 속도 관련 서비스를 제공하였다고 볼 수 없고, DMA 서비스를 제공받은 투자자와 그렇지 못한 투자자 사이에 이해충돌의 가능성이 작고 DMA 서비스의 공시에 관한 규정이나 감독기관의 행정지도가 없었던 점에서 이 사건 속도 관련 서비스를 공시할 의무가 있다고 보기도 어려운 점, ⑤ ELW 시장은 투자자와 유동성 공급자인 LP(Liquidity Provider, 이하 ‘LP’라고 한다.) 사이에 대향적 관계가 형성되어 있어 대부분의 거래가 양자 사이에서 이루어지는 특수한 구조이고, 일반투자자들은 개인용 컴퓨터에 설치된 전산주문프로그램으로 인터넷을 통하여 ELW를 매매함에 반하여 LP는 자동화된 알고리즘 매매프로그램을 이용하여 DMA 방식을 통하여 그보다 훨씬 빠른 속도로 ELW를 거래하므로, 일반투자자들이 기초자산의 가격 변동 이후 LP가 ELW의 호가를 변경하기에 앞서 변경 전의 가격으로 ELW를 매매하려 시도하더라도 그러한 거래가 성공할 가능성이 거의 없었고, 그 결과 DMA 방식으로 LP와 비슷하거나 더 빠른 속도로 ELW를 거래하는 일부 투자자들과 일반투자자는 예외적인 경우를 제외하고는 직접적인 이해충돌의 문제가 발생하지 아니하는 점 등에 비추어 피고인들이 일부 투자자들에게 이 사건 속도 관련 서비스를 제공하여 ELW를 거래하도록 한 것이 자본시장법 제178조 제1항 제1호 의 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다.

앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 자본시장법 제178조 제1항 제1호 의 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

그 밖의 상고이유는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하므로 적법한 상고이유가 되지 못하여 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

심급 사건

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