피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2011. 12. 15.자 약정을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 이 사건 청구를 기각한다.

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2 내지 7호증, 을 제2, 3호증의 각 기재(특별히 표시하지 않는 경우 가지 번호를 포함한다. 이하 같다)와 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있고, 반증이 없다.

가. 원고는 2007. 4. 30. B 주식회사(이하 'B'라고 한다)로부터 별지 목록 제1 내지 18항 기재 각 토지(이하 통틀어 '이 사건 토지'라 한다)에 같은 목록 제19, 20, 21항 기재 B 건물(이하 통틀어 '이 사건 건물'이라 한다)을 신축하는 공사를 공사금액 5,700,020,000,000원(부가가치세 포함, 이하 같다), 공사기간 2007. 5. 2.부터 2008. 3. 31.까지로 정하여 도급받아 그 무렵부터 이 사건 건물 신축공사를 시공하였다.

나. 그 후 B가 2008. 12, 2. 자금사정 악화로 부도 처리되자, 원고는 2008. 12. 3.부터 공사를 중단한 채 하수급인인 C 등(이하 모두 '하수급인들'이라 한다)과 함께 공사대금 채권에 기한 유치권을 주장하면서 주차장 부근에 설치되어 있던 현장사무소 컨테이너(이하 '이 사건 컨테이너'라고 한다)에 직원을 상주시키고 미완성 상태이던 이 사건 건물의 출입문과 그 내부 방실의 열쇠를 관리하는 등으로 이 사건 건물을 점유·관 리하였다.

다. B는 이 사건 건물 신축공사를 재개하기 위하여 원고와 사이에 2009. 2. 4. 공사기간은 2009. 2. 28.까지, 공사금액은 9,402,800,000원으로 변경하였다가 2009. 2. 24. 공사금액을 9,020,000,000원으로 최종 합의하였다.

원고는 위 합의에 따라 이 사건 건물 신축공사를 재개하여 2009. 4. 2. 위 공사를 완료하고 이 사건 건물에 관한 사용승인을 받았다.

라. 원고는 B가 원고에게 위 공사 잔대금을 지급하지 못하자, 하수급인들과 함께 이 사건 건물을 계속하여 점유·관리하면서 이 사건 건물에 대한 유치권 행사를 위하여 2009. 10. 26. 주차장에 있던 이 사건 컨테이너를 이 사건 건물 부근(별지 목록 제19항 기재 건물의 출입구 앞)으로 이동·설치하고 건물 1층 현관 로비에 의자와 탁자 등을 갖춘 채권단 사무실을 추가로 마련하는 한편, 건물의 출입구와 외벽, 이 사건 컨테이너의 외부, 채권단 사무실 전면 등에 '이 사건 건물에 대하여 유치권을 행사하고 있다'는 공고문을 게시하였고, 원고와 하수급인들이 순번을 정하여 채권단 사무실과 이 사건 컨테이너에 상주하며 이 사건 건물을 관리하였다.

마. 그런데 B는 2009. 12, 2.경 원고 직원의 저지에도 불구하고 경호업체 직원 등을 동원하여 채권단 사무실 집기와 이 사건 컨테이너를 이 사건 토지 밖으로 들어내고 이 사건 건물의 열쇠를 교체한 다음, 원고와 하수급인들이 이 사건 건물에 출입하지 못하도록 하였다.

바. B의 채권자인 신용보증기금은 이 사건 토지 및 건물에 대한 임의경매를 신청하여 2010. 1. 29. 임의경매개시결정을 받았고(대구지방법원 경주지원 D), 원고와 하수급인들은 위 경매절차에서 유치권 신고를 하였으며, 최초 매각기일에 정해진 최저매각가는 11,897,993,800원이었다.

사. 원고는 이 사건 건물에 관한 점유를 회복하고 공사대금을 받아내기 위하여 E 변호사를 소송대리인으로 선임한 후 B를 상대로 공사대금청구 소송 및 점유물반환청구 소송을 각 제기하였고, 2011. 5. 27. 'B는 원고에게 2,271,748,753원과 이에 대하여 2009. 10. 30.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라'는 판결(대 구지방법원 경주지원 2010가합26) 및 'B는 원고에게 이 사건 건물을 인도하라'는 판결 (대구지방법원 경주지원 2010가합1173)을 각 선고받았다. B가 위 각 판결에 불복하여 항소하였으나, 2011. 7. 15. 항소가 각하되어 그 즈음 위 판결이 모두 확정되었다.

아. 원고는 2011. 12. 15.경 피고(E 변호사의 사무장)와 사이에, 피고가 이 사건 토지 및 건물을 경매절차에서 매수한 후 이를 담보로 대출을 받아 경매비용 및 원고의 E변호사에 대한 성공보수금 채무 등을 변제하기로 하는 내용의 약정(이하 '이 사건 약 정'이라 한다)을 체결하였는데, 그 구체적인 내용은 아래와 같다.

자. 피고는 2011. 12. 12. H으로부터 364,400,000원을 차용하여 입찰보증금을 납부하고 위 부동산임의경매절차에 경매에 참가하여 (입찰가격 1,822,000,000원) 2011. 12. 26. 법원으로부터 매각허가결정을 받은 후, 2012. 2. 14. 이 사건 토지 및 건물에 관하여 불국사농업협동조합(이하' 불국사농협'이라 한다)에게 채무자 피고, 채권최고액 1,950,000,000원으로 된 근저당권설정등기를 마쳐주고 위 조합으로부터 받은 대출금 [2012. 2. 14. 1,457,600,000원, 2012. 3. 9. 42,400,000원 합계 1,500,000,000원 (=1,457,600,000원 +42,400,000원)을 대출받았다]으로 경매잔금 1,457,600,000원과 그 지연이자 20,765,808원 합계 1,478,365,808원(=1,457,600,000원+20,765,808원)을 납부하고 같은 날 이 사건 토지 및 건물에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.

차. 피고는 2012. 7. 31. 대구축산업협동조합(이하 '대구축협'이라 한다)에게 이 사건 토지 및 건물에 관하여, 채무자 주식회사 경주에버랜드, 채권최고액 4,200,000,000원으로 된 근저당권설정등기 및 건물 기타 공작물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 존속기간 30년으로 된 지상권설정등기를 각 마쳐주었고, 위 조합으로부터 3,500,000,000원을 대출받은 뒤 그 대출금 중 일부는 불국사농협에 대한 근저당권설정등기의 말소를 위해 그 대출금채무를 상환하는 데에 사용하였고, 나머지 대출금은 이 사건 약정 제3항에서 대출금 잔액 지급시 공제대상으로 정한 경매 대금, 경매대금 조달에 따른 이자, 변호사 성공보수, 이전등기에 소요되는 세금, 법무사수수료, 재산세 등에 충당하였다. 카, 피고는 그 후 2014. 9.경 이 사건 토지 및 건물에 관하여 에게 채권최고액 300,000,000원의 후순위 근저당권을 설정해 주고 위 I로부터 2014. 9. 29. 160,000,000원, 2014. 10. 29. 40,000,000원, 2015. 3. 9. 50,000,000원 합계 250,000,000원 (=160,000,000원 +40,000,000 원 +50,000,000원)을 차용한 후 그 차용금 중 일부를 이 사건 토지 및 건물에 관한 재산세 등의 변제에 충당하였다.

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장

피고가 이 사건 토지 및 건물을 대구축협에 담보로 제공하고, 대구축협으로부터 3,500,000,000원 등을 대출받았고, 위 대출금은 경매대금 기타 경비를 충당하기에 충분하므로, 이 사건 약정에 기한 위탁업무가 종료되었다.

따라서 피고는 이 사건 약정(제1, 2항)에서 정한 바에 따라 원고에게 이 사건 토지 및 건물에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다

나. 피고의 주장

1) 이 사건 토지 및 건물을 담보로 한 대출금과 차용금이 이 사건 업무위탁에서 정한 경매대금 기타 경비를 충당하기에 부족하므로, 피고는 이 사건 토지 및 건물을 원고에게 이전할 수 없다.

2) 이 사건 약정은, 이 사건 건물에 관하여 유치권을 가진 원고와 하수급인들 전원이 유치권포기각서를 교부하는 것을 전제로 체결되었으므로, 이 사건 약정의 상대방은 원고와 하수급인들 12명 전원을 지칭하는 것으로 보아야 한다. 따라서 피고는 이 사건 토지 및 건물을 처분하여 원고와 하수급인들의 공사대금 채권을 변제할 때까지 원고 및 하수급인들 전원을 위하여 위 부동산을 선량한 관리자로서 유지, 관리할 의무가 있으므로, 하수급인들을 배제한 채 원고에게 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 할 수 없고, 원고로서도 다른 하수급인들의 동의 없이 피고에 대하여 이 사건 토지 및 건물에 관한 소유권이전등기를 구할 수 없다.

3) 이 사건 약정 제5항은 원고가 경매잔대금 납부일로부터 3개월 내에 경매대금 기타 경비를 조달하지 못한 경우 피고가 이 사건 토지 및 건물을 처분할 수 있도록 규정하고 있는데, 원고가 위 약정기간 3개월이 경과하도록 피고에게 경매대금 기타 경비를 지급하지 못하였으므로, 이 사건 토지 및 건물에 관한 원고의 소유권이전등기청구권은 위 약정기간의 도과로 인해 이미 소멸하였다.

4) 이 사건 약정서 제5항에 따라 원고는 누구 명의로 소유권을 이전받을 것인지, 근저당권의 채무자는 누구로 변경할 것인지 등에 대하여 피고와 협의하여야 할 선이행의무 내지 동시이행의무가 있는데, 원고가 이러한 의무를 이행하지 않았으므로, 피고는 원고에게 이 사건 토지 및 건물에 대한 소유권이전등기의무가 없다.

5) 원고는 2012. 1. 12. 유치권을 주장하는 하수급인들(대표자 J, K)과 사이에 '유 치권자들이 유치권포기각서를 제출함으로 향후 신설되는 신규법인에 전체 유치금액을 100%로 환산하여 유치권자들의 자본비율로 주식을 양도하고 유치권자들이 요구하는 등기임원 2인을 선임한다'는 내용의 유치권 포기약정을 체결하였고, 이에 따라 하수급인들이 원고에게 이 사건 토지 및 건물에 관한 유치권포기각서를 교부한 것이므로, 피고는 이 사건 토지 및 건물을 원고에 의해 설립될 신규법인에게 이전할 의무가 있을 뿐 원고에게 이전할 의무가 있는 것은 아니다.

3. 원고의 주장과 피고의 위 2. 1) 주장에 대한 판단

가. 이 사건 약정상의 권리의무이 사건 약정 제2항이 피고로 하여금 이 사건 토지와 건물에 관하여 원고 또는 원고가 지정하는 자에게 소유권이전등기절차를 이행하도록 규정하고 있는 사실은 앞에서 본 바와 같다.

그런데 원고와 피고는 이 사건 약정에서, 피고가 원고에게 소유권이전등기를 경료해야 하는 시기를 '위 약정 제3항에서 피고가 대출금에서 납부하기로 정한 경매대금과 기타 비용이 지급된 후'로 정한 점(약정 제4항), 피고가 원고 또는 원고가 지정하는 자에게 소유권이전등기를 경료할 때에는 피고가 부담한 대출금채무를 담보하는 근저당권설정등기상의 채무자를 원고측의 사람으로 변경하기로 한 점(약정 제5항) 등을 종합하면, 이 사건 약정 제4항 소정의 '비용을 피고에게 지급할 자'는 원고라고 해석하여야 하므로, 원고는 이 사건 약정 제4, 5항에 의하여, 피고가 이 사건 토지 및 건물을 취득, 보관하고 이를 원고에게 이전하기 위하여 부담한 대출금채무를 면책적 인수하여 소멸시키고, 그 과정에서 발생하는 경매대금 기타 경비를 피고에게 변제할 의무가 있고, 피고는 원고가 위 의무를 이행한 후에 원고에게 소유권이전등기를 경료할 의무가 있다고 볼 것이다.

나. 피고가 부담한 대출금채무 기타 지출비용

1) 피고가 이 사건 토지 및 건물을 취득하기 위해 이 사건 토지 및 건물을 담보로 대구축협으로부터 3,500,000,000원을 대출받고, I로부터 250,000,000원을 차용한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 피고가 이 사건 토지 및 건물을 취득하기 위해 대출받은 금액은 합계 3,750,000,000원(-3,500,000,000 원 +250,000,000원, H에 대한 차용금과 불국사농협의 대출금은 위 대구축협의 대출금으로 이미 변제되었다)이다.

2) 갑 제4호증, 을 제15, 18, 19, 22 내지 34호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고가 이 사건 토지 및 건물을 취득, 보관 및 원고에게 이전하기 위하여 지출하였거나 지출할 경매대금 기타 경비는 아래와 같이 ① 경매대금, 경매대금 조달이자, 법무사비용, 취득세 등을 마련하기 위하

여 부담하게 된 불국사농협 대출원리금 1,542,455,934원과 ② H에 대한 차용원리금 535,475,000원, ③ 위 불국사농협 대출금과 H에 대한 차용금을 변제하기 위해 부담하게 된 대구축협 대출비용 15,081,500원, ④ E 변호사에 대한 성공보수금 500,000,000원, ⑤ I로부터 자금을 차용하는 과정에서 발생한 저당권설정비용 1,834,420원, ⑥ 위 대구축협 대출금의 이자 590,572,467원, ⑦ 이 사건 토지 및 건물에 관한 재산세 52,262,840원, ⑧ 이 사건 토지 및 건물에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기절차를 이행하는 과정에서 발생하게 될 양도소득세 748,927,558원 등 합계 3,986,609,719원(=1,542,455,934원 +535,475,000원 +15,081,500원 +500,000,000원+1,834,420원 +590,572,467 원 +52,262,840원 +748,927,558원)이고, 위 비용 중 대출금이자, 제세공과금 등은 장차 추가로 발생할 것으로 인정된다.

가) 피고는 H으로부터 2011. 12. 12. 364,400,000원 2012. 2. 14. 120,000,000원 합계 484,400,000원을 월 1.5%의 이율로 차용하고, 불국사농협으로부터 2012. 2. 14. 1,457,600,000원, 2012. 3. 9. 42,400,000원 합계 1,500,000,000원을 대출받아 위 차용금 및 대출금으로 이 사건 토지 및 건물의 경매대금 1,842,765,808(= 경매입찰금 364,400,000원 + 경매잔대금 1,457,600,000원 + 지연이자 20,765,808원, 을 제2호증의 10, 제24호증), 등기 및 대출비용 합계 94,025,273원(= 법무사수수료를 포함한 등기비용 10,038,273원 + 취득세와 등록세 83,812,000원 + 대출인지대 175,000원, 을 제15, 26호증)을 각 지출을 하였다.

나) 피고는 2012. 7. 31. ③ 대출비용 15,081,500원(을 제29호증)을 지출하고 대구축협으로부터 3,500,000,000원을 대출받아 위 대출금으로, 같은 날 ① 불국사농협에 대한 기존 대출금 원금 1,500,000,000원과 이에 대하여 2012. 7. 13.까지 발생한 이자 42,455,934원(을 제15호증) 합계 1,542,455,934원(=1,500,000,000원 +42,455,934원)을 변제하고, 2012. 8. 2. ② H에 대한 차용금 원리금 535,475,000원을 변제하였다. 다) 피고는 ④ 성공보수금 채무의 변제를 위하여 E변호사에게 2012.8.2. 140,000,000원, 2012.8.3. 160,000,000원, 2012.8.30, 200,000,000원 합계 500,000,000원(=140,000,000원+160,000,000원 +200,000,000원, 을 제30호증)을 지급하였다.

라) 피고는 ⑤ 근저당권설정비용 등으로 1,834,420원을 지출하여 I에게 이 사건 토지 및 건물에 채권최고액 300,000,000원의 근저당권을 설정해 주고 그로부터 2014. 9. 29. 160,000,000원, 2014. 10, 29, 40,000,000원, 2015. 3. 9. 50,000,000원 합계 250,000,000원(=160,000,000원 +40,000,000원 +50,000,000원)을 차용하였다. 마) 피고는 6 대구축협 대출금에 대한 이자로서 위 대출일부터 이 사건 변론종결일에 가까운 2015. 5. 13.까지 합계 590,572,467원을 지급하였고(을 제25호증), 에 대한 차용금의 이자로서 2014. 10. 29. 2,400,000원, 2014. 11. 28. 3,000,000원, 2014. 12. 30. 3,000,000원, 2015. 1. 29. 3,000,000원, 2015. 2. 27. 3,000,000원, 2015. 3. 30. 3,750,000원, 2015. 4. 30. 3,750,000원 합계 21,900,000원(2,400,000 원 +3,000,000원 +3,000,000원 +3,000,000원 +3,000,000원 +3,750,000원 +3,750,000원)을 지출하였다. 바) 피고는 ⑦ 이 사건 토지 및 건물에 관한 재산세로 2012. 8. 3. 12,621,030원, 2012. 10. 2. 4,424,180원, 2013. 7. 25, 11,658,620원 2013. 9. 27. 5,000,810원, 2014. 9. 30. 18,558,200원 등 합계 52,262,840원(12,621,030 원 +4,424,180원+11,658,620원 +5,000,810원+18,558,200원)을 각 지출하였다(을 제27, 30호증).

사) 피고가 이 사건 토지 및 건물을 원고에게 이전할 경우 피고에게 부과될

⑧ 양도소득세는 적어도 위 양도가액 3,750,000,000원(= 대구축협에 대한 근저당채무 3,500,000,000원 + I에 대한 차용금 채무 250,000,000원)에서 양수가액 1,936,616,081원(= 경매대금 1,842,765,808원 + 이전등기비용 10,038,273원 + 취득세와 등록세 83,812,000원)을 뺀 양도차액 1,813,383,919원(=3,750,000,000원 -1,936,616,081원)에 부과세율 41.3%(= 양도소득세 38% + 주민세 3.8%=41.3%)을 곱한 금액으로서 748,927,558원 (=1,813,383,919원 41.3/100)으로 예상된다.

이에 대하여 원고는, 피고가 원고를 대리하여 이 사건 토지 및 건물을 경매절차에서 매수한 것이므로 그 경매대금만을 지급받고 원고에게 위 부동산의 소유권을 이전하여야 하고, 그 경우 양도차익이 없어 양도소득세가 발생하지 않는다고 주장한다.

그러나 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 약정에 따라 이 사건 토지와 건물을 피고 명의로 취득한 후 원고에게 이전하는 것은 '자산이 유상으로 사실상 이전되는 것'으로서 소득세법 제88조에 정해진 '양도'에 해당하고, 피고가 이 사건 토지와 건물을 원고에게 이전함에 있어서 원고로부터 지급받을 대가는 경매대금 상당액이 아니라 피고가 이 사건 토지 및 건물을 취득, 보관 및 원고에게 이전하기 위하여 부담한 채무액 및 지출비용이라고 할 것이므로(이 사건 약정 제4항 참조), 원고의 주장은 이유 없다.

아) 피고가 대구축협 및 I에 대한 대출금 및 차용금의 사용처로 들고 있는 그 밖의 공사대금, 카드대금, K 계좌송금액 등은 그것이 이 사건 토지 및 건물의 취득 또는 보관을 위하여 지출한 비용이라고 인정할 증거가 없다.

3) 이 사건 토지 및 건물을 담보로 한 대출금이 이 사건 약정 제4항에 기재된 경매대금과 기타 비용 수준에 미치지 못하는 이상 원고가 피고의 위 대출금채무를 면책적으로 인수한다고 하더라도 경매대금과 기타 비용이 피고에게 모두 지급되었다고 볼 수 없다.

다. 면책적 채무인수의 가능성이 사건 변론종결일까지 원고가 앞서 본 피고의 대출금채무를 인수하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 채무의 면책적 인수는 기존 채무자, 채무인수인 및 대출채권자의 삼면합의가 있어야만 가능한바, 장차 위 대출금채무의 면책적 인수와 관련하여 원고와 피고는 이 사건 약정에 의하여 면책적 채무인수에 동의할 의무가 있다.고 할 것이지만, 대출채권자가 위 면책적 채무인수에 동의할 것인지는 대출채권자의 의사에 달려 있는데, 을 제8, 9, 16, 33호증의 각 기재, 당심 법원의 대구축협에 대한 사실조회 결과 및 울산세무서장에 대한 과세정보 제출명령 결과에 의하면, 대출채권자인 대구축협이 장차 면책적 채무인수에 무조건 동의할 것으로 볼 수 없다. 또한 피고가 이 사건 토지 및 건물을 취득, 보관 및 원고에게 이전하기 위하여 장차 추가로 부담하거나 지출할 비용이 얼마인지 구체적인 금액을 확정하기 곤란하여 면책적 채무인수의 전제조건이 구체적으로 무엇인지 확정할 수도 없다. 따라서 현재로서는 원고가 앞서 본 피고의 대출금채무를 면책적으로 인수하는 것이 가능하다고 인정할 수 없다.

라. 소결

따라서 원고가 피고에게 경매대금 기타 비용을 지급하지 않았으므로 원고는 피고에 대하여 이 사건 토지 및 건물에 관한 소유권이전등기를 청구할 수 없고, 나아가 피고의 대출금채무에 대한 인수 여부나 피고가 지출할 비용의 액수를 확정할 수 없어 원고의 장래 이행청구를 조건부로 인용하는 것 역시 불가능하므로, 원고의 주장은 이유 없다. 피고의 나머지 주장[위 2. 2) 내지 5)항 기재]은 원고의 청구가 일부라도 인용되는 경우를 대비하여 한 것인데, 원고의 장래 이행의 청구는 정지조건 미확정을 이유로 전부 기각되어야 하므로, 피고의 나머지 주장은 판단하지 않기로 한다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사김태현

판사손병원