2. 그러한 변경에 대한 개별적인 동의의 효력

2. 피고는 원고 1에게 금 2,924,893원 및 이에 대한 1974.3.3.부터, 원고 2에게 금 1,474,228원 및 이에 대한 1973.6.23.부터, 원고 3에게 금 2,193,440원 및 이에 대한 1972.11.7.부터 각 완제일까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.

3. 원고들의 나머지 항소 및 피고의 항소를 모두 기각한다.

4. 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.

5. 원판결 주문 제1항 및 위 주문 제2항은 가집행할 수 있다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고

피고는 원고 1에게 금 2,969,476원 및 이에 대한 1974.3.3.부터, 원고 2에게 금 1,514,935원 및 이에 대한 1973.6.23.부터, 원고 3에게 금 2,193,441원 및 이에 대한 1972.11.7.부터 각 완제일까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고

소송비용은 1,2심 모두 원고들의 부담으로 한다.

2. 원고들은 각 퇴직하기전 3개월간 수령한 상여금은 근로의 대상으로 지급받은 것이므로 피고공사는 원고들의 퇴직금을 산출함에 있어 마땅히 위 상여금도 평균임금 계산에 산입하여야 할 뿐만 아니라, 지급일수 산정에 있어서도 별지기재와 같은 특별조치는 무효이므로 피고공사 직원퇴직금규정에 의거하여서만 이를 산정하여야 한다고 주장함에 대하여, 피고는 상여금은 그 성질상 또는 피고공사의 직원임금규정 취지에 비추어 근로의 대상으로서가 아니고 피고공사의 경영실적에 따라 은혜적, 호의적으로 지급되는 것이므로 평균임금산정에 포함될 수 없는 것이고, 지급일수산정에 있어서는 피고공사의 직원퇴직금규정의 일괄 적용이 기업경영 부실화를 초래할 우려가 있었으므로 1971.12.30. 이사회에서 과장급 이상의 사원(2급직 이상의 사원, 근로기준법 제15조 및 노동조합법 제5조 소정 사업주를 위하여 행위하는 자에 해당되어 노동조합에 가입하지 아니한 자)의 경우에 적용할 퇴직금지급 일수산정의 방식을 일부 수정하는 내용의 별지기재와 같은 특별조치를 정하고 이를 1972.1.6.부터 시행하였던 바, 원고들은 모두 위와 같은 과장급 이상의 사원으로서 위 특별조치의 적용대상자에 해당할 뿐 아니라 위 특별조치에 동의하였으므로 위 특별조치에 의거 원고들의 퇴직금 지급일수를 산정하여야 하며, 가사 평균임금산정에 있어 상여금을 포함하여야 하고 지급일수산정을 피고공사 퇴직금규정에 의거하여서만 하여야 한다고 할지라도 피고공사로서는 근로기준법 제28조 소정 퇴직금지급규정이 정하는 최소한의 퇴직금액을 훨씬 초과한 금액을 원고들에게 지급한 이상 사용자로서의 책임을 다한 것이므로 원고들의 이 사건 퇴직금 추가지급의 청구는 부당하다고 다툰다.

먼저 평균임금산정에 상여금을 포함하여야 할 것인가의 여부에 관하여 보건대, 위에 나온 갑 제1호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(임금규정), 같은 갑 제3호증의 1,2(단체협약서), 같은 갑 제6,7호증(각 증인신문조서)의 각 기재에 원심증인 소외인의 증언 및 당사자변론의 전취지를 종합하면 피고공사의 직원퇴직금규정 제7조는 퇴직금은 제5조의 규정에 의한 지급일수에 제6조의 규정에 의한 기초임금을 곱하여 산출한다.

같은 규정 제6조는 ①퇴직금 계산의 기초임금은 퇴직당시의 평균임금으로 한다. ②평균임금계산에 있어 그 기산일은 임금규정이 정하는 바에 따른다라고 각 규정하고 있고, 피고공사의 직원 임금규정 제9조는 평균임금의 계산은 근로기준법과 동법시행령이 정한 바에 따른다.

다만 사원의 평균임금계산은 산정의 사유가 발생한 날의 직전 임금계산 마감일을 기산일로 한다고 규정하고 있으며 같은 규정 제3조는 임금의 체계는 기본급, 제수당 및 상여금으로 구분한다는 내용이며 평균임금산정에 관한 1969.12.19.자 예규(석공총노 1441-1240) 제2의 '가'항은 산정기간은 기산일전 3개월로 하며 기초임금은 그 기간의 임금총액으로 한다는 내용으로 각 규정하고 있는 사실 및 위 직원임금규정 제24조는 상여금에 관하여 공사는 경영실적에 따라 년 4회, 1회에 통상임금의 100퍼센트 이내의 상여금을 줄 수 있다.

다만 상공부장관의 증인을 얻어 지급한다고 규정하고 있으나 피고공사의 단체협약서에서는 공사는 경영실적에 따라 년 4회, 1회에 통상임금 100퍼센트 이내의 상여금을 준다고 규정하고 있으며 피고공사는 사실상 직원들에게 3개월마다 1회, 1년에 4회씩 통상임금의 100퍼센트에 해당하는 상여금을 계속 지급하여 그 지급이 관례화 되어 있는 사실등을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바, 위 인정사실에 비추어 볼 때 피고공사의 경우 상여금은 단순히 은혜적으로 지급된 것이라 할 수 없고 근로자에 대하여 근로의 대가로 지급된 것이라고 봄이 상당하므로 이는 근로기준법 제19조 조정 평균임금에 포함시킴이 마땅하다 할 것이고 또 근로기준법 제28조 가 퇴직금산정에 위와 같은 평균임금을 기준으로 삼고 있음에 비추어 이에 근거하여 제정된 피고공사의 직원퇴직금규정 제6조의 평균임금도 특단의 사유가 없는 한 위 법 제28조 규정의 평균임금과 같은 뜻으로 해석할 것인데 위 직원임금규정 제9조가 위 법 제28조 규정의 평균임금과 같은 뜻으로 해석할 것을 명백히 하고 있으므로 원고들의 퇴직금산정의 기초가 되는 평균임금의 산정에는 원고들이 퇴직하기전 3개월간 수령한 상여금을 포함시켜야 마땅하다 할 것이다.

다음 피고공사의 별지기재의 특별조치가 무효인가의 여부에 관하여 보건대, 취업규칙의 작성변경권은 원칙적으로 사용자에게 있다 할 것이나 취업규칙의 변경에 의하여 기초 근로조건을 근로자에게 불이익하게 변경하려면 종전 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자집단의 집단의사 결정의 방법에 의한 동의를 요한다고 할 것이며 그 동의방법은 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 조합의 동의, 그와 같은 노동조합이 없는 경우에는 근로자들의 회의방식에 의한 과반수의 동의의 방식에 의할 것이고 이러한 동의가 없는 한 그와 같은 취업규칙의 변경은 효력을 가질 수 없다고 할 것이고, 따라서 그러한 취업규칙 변경에 대하여 개인적으로 동의한 바 있는 근로자에 대하여도 효력이 없는 것이라고 할 것인 바, 피고주장의 특별조치는 피고공사의 직원퇴직금규정중 퇴직금산정의 기초가 되는 지급일수의 산정방법에 관한 부분을 근로자에게 불이익하게 변경하는 것으로서 이와 같은 취업규칙의 변경인 위 특별조치에 관하여는 그 효력발생에 필요한 근로자집단의 집단적의사 결정방법에 의한 동의가 있을 때에 한하여 그 효력이 생긴다고 할 것인 바, 그 동의가 있었음에 관하여 아무런 주장입증 없는 바이므로 원고들의 퇴직금산정의 기초가 되는 지급일수의 산정방법은 피고공사의 직원퇴직금규정에만 의거하여야 할 것이다.

마지막으로 근로기준법 제28조는 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 할 퇴직금의 하한선을 규정한 것에 불과한 것인 만큼 같은법에 근거하여 제정한 피고공사의 직원퇴직금규정이 위 하한선을 초과하는 것이라면 이에 따라 퇴직금을 산정 지급하여야 할 것이고 비록 원고들이 피고공사로부터 퇴직금의 명목으로 실제 지급받은 금원이 근로기준법 제28조 소정 하한선을 초과한다 하더라도 퇴직금의 추가청구를 할 수 없다고 볼 수는 없다 할 것이니 이점 피고의 주장은 받아들일 것이 되지 못한다.

3. 나아가 퇴직금의 수액에 관하여 보건대, 원고들에 대한 퇴직금 산출의 기초가 되는 평균임금을 계산하메 있어 원고들이 각 퇴직하기 전 3개월간 지급받은 바 있는 상여금을 포함한 임금의 1일평균임금이 별표 ④항 기재 각 금원이고, 피고공사의 직원퇴직금 규정에 의거 근속년한별 누진제규정을 적용한 원고들의 각 퇴직금 지급일수가 같은 표 ⑤항 기재 각 지급일수인 사실은 당사자 사이에 서로 다툼이 없으므로(원고 1은 1일 평균임금이 위 금 4,316.93원을 초과한 4,316.95원이라고 주장하나 이를 인정할 증거없다), 이를 기준으로 하여 원고들의 각 퇴직금을 산출하면 같은 표 ⑥항 기재의 각 금원이 되고, 이에 대한 갑종근로세액이 같은 표 ⑦항 기재의 각 금원, 주민세액이 같은 표⑧항 기재의 각 금원이 되어 원고들이 각 수령하여야 할 퇴직금이 같은 표 ⑨항 기재의 각 금원이 됨은 계산상 명백하므로 피고는 원고들에게 같은 표 ⑨항 기재의 각 금원에서 같은 표 ③항 기재의 각 금원을 공제한 같은 표 ⑩항 기재의 각 금원을 추가 지급하여야 할 것이다.(계산에 있어 원미만은 버림)

4. 결국 피고는 원고들에게 같은 표 ⑩항 기재의 각 금원 및 이에 대하여 그 각 변제기가 도과한 같은 표 ⑪항 기재의 각 일자(퇴직금의 변제기가 퇴직일로부터 14일 이내임은 앞에서 본 바와 같다)로부터 각 완제일까지 연 6푼의 비율에 의한 상삽법정 지연손해금(공법인인 피고공사의 상행위에는 상법이 적용되고 광물의 채취에 관한 행위를 영업으로 하는 피고공사가 원고들과 체결한 근로계약은 피고공사가 위 영업을 위하여 한 보조적 상행위라고 봄이 상당하므로 위 근로게약에 따른 퇴직금채무에 관하여는 상사법정 지연손해금을 적용할 것이다)을 각 지급할 의무있다 할 것인 즉 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유있어 이를 인용하고, 그 나머지는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원판결은 위 인정금원의 일부만을 인용하고 나머지 인정금원을 배척하고 있어 부당하고 그 부분에 관한 원고들의 항소는 이유있으므로 원판결중 원고들 패소부분 일부를 취소하여 그 부분에 관한 원고들의 청구를 각 인용하고, 원고들의 나머지 항소와 피고의 항소는 이유없으므로 모두 기각하며, 소송 총비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 , 제92조 를 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조 를 각 적용하여 주문과 각이 판결한다. [별지생략]