2. 항소비용은 원고가 부담한다.

이 부분에서 이 법원이 설시할 내용은 제1심 판결문 제2쪽 제10줄 이하 '(2)'항을 아래와 같이 변경하고, 같은 판결문 제10쪽 제2줄과 제3줄 사이에 '제2조 (납세의무자) ① 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 제화(제1조에 규정하는 재화를 말한다. 이하 같다) 또는 용역(제1조에 규정하는 용역을 말한다. 이하 같다)을 공급하는 자(이하, 사업자라 한다)는 이법에 의하여 부가가치세를 납부할 의무가 있다.'를 추가하는 외에는 제1심 판결문 각 해당 부분 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

(2) 위 법인전환당시 영화관 영업권의 가치가 1,101,000,000원이라는 주식회사○○○감정평가법인의 감정평가를 거친 후 원고는 2003. 6. 25. ○○기업 사이에, 원고가 ○○기업에게 ○○하우스 영화관에 관한 아래와 같은 일체의 권리와 의무를 양도가액 962,458,035원에 포괄 양도하는 내용의 양도계약을 체결하였다(이하 '쟁점양도계약'이라 한다).

① 양도 양수할 재산 현황

유형자산 : 시설물(444,046,900, 부가가치세 포함), 영업권(1,221,1400,000원 부가가치세 포함)

당좌자산 : ○○은행 18,091,875원

② 양도 양수할 부채 현황 : 합계 70,915,452원

3. 판단

가. 당초 과세표준 및 세액신고가 과다함을 전제로 한 청구 부분

(1) 원고의 주장

이 사건 쟁점양도계약 체결 당시 영업권의 가치가 부당하게 고평가되었고 이에 원고와 ○○기업은 영업권의 평가금액을 275,250,000원(수정공급금액)으로 재평가하여 원고가 다시 부가가치세법 시행령 제59조에 따른 수정계산서를 발급・교부한 후 국세기본법 제45조의 2 제1항에 따라 피고에게 경정청구를 한 것이므로 이 사건 거부처분은 위법하다.

(2) 판단

(가) 경정청구제도란 납세의무자가 과세표준 및 세액을 세법의 규정에 어긋나게 과다하게 신고하여 납부한 경우 그 경정을 청구할 수 있는 제도로서 그 사유가 신고시부터 원시적으로 존재한 경우에 관한 통상의 청구(국세기본법 제45조의2 제1항)와 그 사유가 신고 후에 발생한 경우에 관한 후발적 사유에 의한 경정청구(같은 조 제2항)가 있는바, 국세기본법 제45조의 2 제1항에 의한 통상의 경정청구를 하기 위하여는 과세표준신고를 하는 시점에서 이미 존재하고 있는 원시적 사유를 그 청구 사유로 하여야 한다.

(나) 이 사건에 있어서 원고가 최초 과세표준 및 세액을 신고할 당시에 세법의 규정에 어긋나게 과다하게 신고한 원시적 사유가 있었는지에 관하여 보면, ① 부가가치세법은 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자는 부가가치세를 납부할 의무가 있고(제2조), 이 경우 재화 또는 용역의 공급에 대한 부가가치세의 과세표준은 금전으로 대가를 받는 경우에는 그 대가를 과세표준으로 하고(제13조 제1항 제1호), 납세의무자로 등록한 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 공급가액과 부가가치세액을 기재한 세금계산서를 공급받는 자에게 교부하도록(제16조) 각 규정하고 있어, 재화를 공급하는 자는 그 양도 시가에 따른 부가가치세를 신고 납부할 의무를 부담하고 있는 점, ② 이 사건에 있어서 원고가 감정평가법인의 감정평가를 거친 우 ○○기업과 사이에 영업권의 가액을 1,101,000,000원으로 하는 쟁점양도계약을 체결하고 영업권을 포함한 영화관에 관한 일체의 권리와 의무를 ○○기업에게 포괄 양도한 이상 원고는 '그 양도계약의 양도금액에 따른' 부가가치세를 납부하고 세금계산서를 교부할 의무가 있는 점, ③ 원고가 주장하는 이 사건 수정세금계산서는 공급받는 자인 ○○기업의 회계감사시 영업권 인수가액이 과대평가되었다는 지적에 따라 원고와 ○○기업이 이 사건 쟁점양도계약의 양도가액을 후발적으로 감액한 것에 불과한 점 등을 고려하여 보면, 원고가 이 사건 쟁점양도계약에 따라 공급가액을 1,101,000,000원으로 하는 쟁점세금계산서를 작성하여 부가가치세를 신고한 것을 두고 세법에 어긋나게 과다한 신고를 한 오류가 있다고 볼 수 없다.

(다) 또한, 부가가치세와 같은 신고납세방식의 조세에 있어 납세의무자가 신고한 과세표준과 세액이 잘못되었음을 이유로 신고한 과세표준과 세액을 감액경정하여 줄 것을 과세관청에 청구하는 경우에는 납세의무자에 의하여 행하여진 당초의 과세표준과 세액의 신고가 잘못된 것임을 입증할 책임은 감액경정청구를 하는 납세의무자에게 있다고 할 것인데, 이 사건에 있어서 과연 원고가 당초 신고한 과세표준 및 세액신고가 과다한 것인가에 관하여 본다.

1) 먼저, 영업권이라는 것은 그 기업의 전통, 사회적 신용, 그 입지조건, 특수한 제조기술 또는 특수거래관계의 존재 등을 비롯하여 제조・판매의 독점성 등으로 동조의 사업을 영위하는 다른 기업이 올리는 수익보다 큰 수익을 올릴 수 있는 초과수익력이라는 무형의 재산적 가치를 말하는 것인바(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003두7804 판결 등 참조), 이러한 무형적 가치에 대한 평가방법이 확립되어 있는 것도 아니고 그 평가 당시에 예측한 영업환경이 사후에 변화될 수도 있어 장래 예상되는 순수익을 정확히 추정한다는 것은 사실상 쉽지 아니하므로, 그 영업권의 평가에 있어서 감정평가업자가 감정평가 과정에서 통상적으로 요구되는 선량한 관리자의 주의를 기울였더라면 이와 같은 사후 변화를 쉽게 알 수 있었음에도 그 주의의무를 게을리한 결과 이를 알지 못한 채 감정평가를 하였다고 볼 정도가 아닌 이상, 감정평가 이후에 평가 당시 설정한 가정의 변경 또는 영업환경의 변화로 영업권 감정평가가 잘못되었다고 단정할 수는 없다.

"2) 이 사건에 있어서, 앞서 본 각 증거 및 당심에서의 감정인 송○○의 감정결과 등을 종합하여 보면, ① 이 사건 쟁점양도계약을 체결하기 전 에 원고가 영업권 감정 평가를 의뢰한 ○○○감정평가법인 감정인 변○○는 2003. 3. 영업권을 평가하면서 '미래 현금 흐름 할인법'에 따라 과거 3년간의 재무자료와 ○○시의 시장의 분석자료를 근거로 하여 매래의 손익과 현금 흐름을 예측하고 향후 기대되는 현금 흐름을 현재 가치할인율로 할인하여 영업권 가치를 평가(이하, '제1감정결과'라 한다)하였고, ② 반면, ○○기업의 회계감사 이후 ○○기업이 영업권 평가를 의뢰한 주식회사 ○○○감정평가법인 감정인 정○○은 2006. 3.경 영업권 가치를 조사하면서 그 가격시점을 소급하여 2003. 1. 1.로 하여 영업권을 평가하였는데 그 평가방법으로 '공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률상의 영업권 평가방법,상속세 및 증여세법상의 영업권 평가방법, '할인 현금 수지분석법에 의한 영업권 평가방법' 등 3가지 방법에 따라 영업권 가치를 평가하였는데(이하, '제2 감정평가'라 한다), 그 중 할인 현금 수지분석법에 의할 경우 영업권 가치는 187,268,989원에 불과하며, 한편, 제2 감정평가는 제1 감정평가 당시 고려하지 못하였던 ○○○○시네마 9 멀티플렉스 극장 때문에 관람객이 감소할 것을 예상하여 영업권 가치를 평가하였고, ③ 당심에서의 주식회사 ○○감정평가법인 감정인 송○○는 2007. 7.경 영업권 가치를 조사하면서 그 가격시점을 2003. 1. 1.로 소급하고 '초과수익 환원법'에 따라 영업권 가치를 평가하였으나, '○○○○시네마 9 멀티플렉스 극장' 및 '○○ ○○○ 멀티플렉스 극장'으로 인하여 관람객이 지속적으로 감소할 것으로 보고 영업권 가치를 208,000,000원으로 평가(이하, '제3 감정결과'라 한다)한 사실, ④ 그런데 위 각 감정평가는 원고 또는 ○○기업이 제출한 매출자료를 기준으로 과거의 관람객 수 및 매출액을 파악하고 있는데 위 각 감정평가는 2001년, 2002년 매출액 및 관람객 수가 각 상이한 사실(2002년 관람객 수에 관하여 보면, 제2 감정결과에 의하면 65,656명에 불과 하난 제3 감정결과에 의하면 117,203명에 이른다.)이 인정된다.",3)위 인정사실에 의하면, 제2,3 감정결과는 ○○기업이 폐업한 후 소급적으로 작성된 것으로 제1 감정결과 당시 예측할 수 없었던 멀티플렉스 극장 등 영업환경의 변화를 모두 고려하여 영화관람객이 지속적으로 감소될 것으로 전제로 영업권을 평가한 점 , 제1 감정결과가 그 평가방법에 있어 위법하다고 할 수 없고 그 평가 당시에 감정인에게 통상적으로 요구되는 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다고 볼 아무런 증거가 없는 점, 위 각 평가 당시 원고 또는 ○○기업이 제출한 매출자료의 내용이 각 상이하여 이를 그대로 믿기 어려운 점 등을 고려하여 보면, 위 제2,3 감정결과만으로 이 사건 쟁점양도계약 체결 당시에 원고 및 ○○기업이 영업권을 과대평가하였다고 단정할 수 없고, 그 외 갑12호증의 기재만으로 이사건 쟁점양도계약 체결 당시에 원고 및 ○○기업이 영업권을 과대평가한 것이라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

나. 쟁점양도계약 합의해제를 전제로 한 청구 부분

(1) 원고의 주장

이 사건 쟁점양도계약 체결 이후 원고와 ○○기업 사이에 영업권의 과대평가를 이유로 기존의 양도계약을 해제하기로 하는 합의가 있었고, 이는 곧 국세기본법 제45조의 2 제2항 및 같은 법 시행령 제25조의 2 제2호에서 규정하는 과세표준 및 세액의 근거가 된 거래 또는 행위 등의 효력에 관계되는 계약이 당해 계약의 성립 후 발생한 부득이한 사유로 인하여 해제된 경우로서 후발적 경정청구 사유에 해당하므로 이 사건 거부처분은 위법하다.

(2) 판단

(가) 살피건대, 국세기본법 제45조의 2 제2항은 후발적 경정청구 사유로 '법정신고기한 경과 후의 시행령이 정하는 후발적 사유(제5호)'를 규정하고 있고, 같은 법시행령 제25조의2에서는 그와 같은 후발적 사유로 '최초의 신고・결정에 있어서 과세표준 및 세액의 근거가 된 거래 또는 행위 등의 효력에 관계되는 계약이 해제권의 행사에 의하여 해제되거나 당해 계약의 성립 후 발생한 부득이한 사유로 인하여 해제되거나 취소된 때(제2호)'를 규정하고 있다.

(나) 이 사건에 관하여 보면, 원고와 ○○기업이 2005. 3.경 영업권의 평가금액을 275,250,000원으로 축소하여 수정양도계약을 체결하고 같은 달 31, 원고가 수정세금계산서를 작성하여 ○○기업에게 교부한 것은 원고가 ○○기업 사이에 영업권의 과대평가되였다는 고려하에서 이 사건 쟁점양도계약을 해제하고 수정양도금액을 내용으로 하는 수정양도계약을 새롭게 체결한 것으로 볼 여지도 있다.

(다) 그러나 합의해제는 위 법에서 규정하는 법정해제나 약정해제(당사자의 약정으로 해제사유를 미리 정하여 둔 경우)와 달리 그 본질이 동일한 당사자 사이의 새로운 계약에 불과하여 합의해제에 있어서 당해 계약의 효력 여부는 순전히 당사자의 주관적 의사에 달려있는 점, 과세요건 완성 후의 합의해제는 실제로 당사자가 통모하여 조세를 회피할 목적으로 이루어지는 경우가 많은 점 등을 고려하여 조세부과의 법적 안정성을 위하여 부득이한 사유가 있는 경우에만 예외적으로 허용되는 것인바, 부득이한 사유는 조세정의, 조세공평, 실질과세의 원칙 및 경정청구제도의 취지를 종합하여 원래의 계약 내용에 구속력을 인정하여야 할 것이다.

(라) 그런데 이 사건에 있어서는 앞서 본 바와 같이 당초 쟁점양도계약 중 영업권에 대한 평가액인 쟁점공급금액이 과다책정되었다고 보기 어려운 점, 원고가 ○○기업의 대표이사이고 원고 및 가족들이 발행주식 100%를 소지하고 있는 점 등을 고려하여 보면 원고의 주장과 같은 사유만으로 위 법에서 규정하는 후발적 경정청구 사유인 '부득이한 합의해제'에 해당한다고 볼 수 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인 바, 제1심은 이와 결론이 같아 정당하고, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.