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창원지방법원 2015.01.28 2014나7388

근저당권설정등기말소등기 등

주문

1. 피고(반소원고)의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 본소와 반소를 합하여 피고(반소원고)가...

이유

1. 기초사실

가. 원고의 아들 B은 원고의 허락 없이, 2012. 12. 24. 원고 명의로 피고로부터 5,000만 원을 차용하면서(이하 이 사건 차용이라 한다), 피고에게 원고 소유의 진주시 F 전 4,274㎡에 관하여 본소 청구취지 기재와 같은 근저당권설정등기(이하 이 사건 근저당권설정등기라 한다)를 마쳐주었다.

나. B은 이 사건 근저당권설정등기 과정에서 원고 명의의 근저당권설정 위임장을 위조행사하는 등의 범죄를 저질러, 2013. 11. 6. 사문서위조죄 등으로 유죄판결을 선고받았다

(이하 관련 형사사건이라 한다). (다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지)

2. 원고의 본소 청구에 관한 판단

가. 청구원인에 관한 판단 위 기초사실에 의하면, 이 사건 근저당권설정등기는 B이 원고의 허락을 받지 않은 상태에서 근저당권설정 위임장 등을 위조하여 마친 원인무효의 등기임이 인정된다.

따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

나. 피고의 주장에 관한 판단 1) 대리 내지 표현대리 가) 피고의 주장 이 사건 근저당권설정등기 당시 B은 등기에 필요한 등기필증, 인감도장, 인감증명서, 주민등록증, 주민등록초본을 모두 제시하였기 때문에, 피고는 B에게 원고를 대리할 권한이 있음을 신뢰할 수밖에 없었으므로, 원고는 대리 또는 표현대리 책임을 부담하여야 한다.

나 판 단 피고가 들고 있는 사정이나 제출한 증거만으로는 원고가 B에게 이 사건 차용 및 근저당권설정등기에 관한 대리권을 수여하였거나 대리권 수여의 의사를 표시하였음을 인정하기에 부족하다.

설령 피고의 주장과 같이 원고가 대리권 수여의 의사를 표시하였다고 보더라도, 을나 제3, 4,...