2. 항소비용은 원고가 부담한다.

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 아래에서 고쳐 쓰는 부분 이외에는 제1 심판결문 기재와 같으므로 ,행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 고쳐쓰는 부분

○ 제3면의 바.항을 아래와 같이 고쳐 씀. 『바. 피고는 그 이후인 2011. 6. 23. '구제명령 완전 미이행(파업기간 중 임금상당액 미지급)'을 이유로 이행강제금 650만 원을 부과하는 처분을 하였다(이하 '이 사건 처분이라고 한다).

○ 제4면 1행의 '동인이 파업에 참여한 기간(2012.12.8. ~ 2011.4.14.)'을 '동인이 파업에 참여한 기간(2010. 12. 8. ~ 2011. 4. 14.)'로 고쳐 씀. ○ 제5면 2행 내지 제6면 16행을 아래와 같이 고쳐 씀. 『1) 원고가 파업기간 동안의 임금상당액 지급명령을 이행하였는지 여부-1) 근로기준법 제33조 제1항은 노동위원회는 구제명령을 받은 후 이행기한까지 구제명령을 이행하지 아니한 사용자에게 이행강제금을 부과하도록 규정하고 있고, 노동위원회 규칙은 제79조 제2호(2012. 7. 10 중앙노동위원회규칙 제21호로 개정되기 전의 것)에서 '임금상당액 지급의무의 이행은 구제명령의 이행기한까지 그 금액을 전액 지급하였는지 여부'를 기준으로 판단하여야 한다고 규정하고 있다.

앞서 본 처분의 경위에서 든 증거들에 의하면, 피고는 2010. 12, 30. 원고에게 '판정서를 송달받은 날로부터 30일 이내에 근로자 B을 원직에 복직시키고, 해고기간 동안 근로하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급'하도록 하는 이 사건 구제명령을 하였던 사실, 피고는 2011. 1. 17. 원고에게 위 구제명령을 통보하여 그 무렵 원고에게, 도달한 사실, 그럼에도 원고는 위 판정서에서 정한 30일(이행기한 2011. 3. 4.)이 넘도록 위 근로자에게 파업기간 동안의 임금을 지급하지 않은 사실이 인정된다. 그러므로 이 사건의 쟁점은 원고가 위 파업기간 동안 위 근로자에게 임금상당액을 지급할 의무가 있었는지 여부라고 할 것이다.

살피건대, 사용자의 근로자에 대한 해고가 무효인 경우 근로자는 근로계약관계가 유효하게 존속함에도 사용자의 귀책사유로 인하여 근로 제공을 하지 못한 셈이 되므로 특별한 사정이 없는 한 민법 제538조 제1항에 의하여 그 기간 중에 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있다. 다만 해고가 없었다고 하더라도 취업이 사실상 불가능한 상태가 발생한 경우라든가 사용자가 정당한 사유에 의하여 사업을 폐지한 경우에는 사용자의 귀책사유로 인하여 근로 제공을 못 한 것이 아니므로 그 기간 중에는 임금을 청구할 수 없다. 한편 쟁의행위로 인한 무노동은 쟁의행위가 적법하게 진행되는 경우라도 이를 사용자의 귀책사유로 인한 것이라고 할 수는 없고, 다른 특별한 사정이 없는 한 사용자는 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에 대하여는 그 기간 중의 임금을 지급할 의무가 없다(노동조합 및 노동관계조정법 제44조 제1항 참조). 이를 종합하여 볼 때, 해고된 근로자가 그 후 쟁의행위에 참가하였거나 쟁의행위 중 해고가 된 경우에 그 해고가 무효라고 하더라도 만일 해당 근로자가 해고가 없었어도 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 않았을 것임이 명백한 경우라면 이 역시 취업이 사실상 불가능한 상태가 발생한 경우에 준하여 해당 근로자는 쟁의행위 기간 중의 임금을 청구할 수 없다고 봄이 타당하다. 다만 해당 근로자에 대한 무효인 해고가 직접적 원인이 되어 쟁의행위가 발생한 경우 등 쟁의행위 기간 중 근로를 제공하지 못한 것 역시 사용자에게 귀책사유가 있다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 여전히 임금청구를 할 수 있다고 보아야 한다. 그리고 위와 같은 경우 해고가 없었다고 하더라도 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 않았을 것임이 명백한지는 쟁의행위에 이른 경위 및 원인, 해고사유와의 관계, 해당 근로자의 파업에서의 지위 및 역할, 실제 이루어진 쟁위행위에 참가한 근로자의 수 및 이로 인해 중단된 조업의 정도, 해당 근로자에 대한 해고사유와 이전 근무태도 등 제반 사정을 참작하여 신중하게 판단하여야 하고, 그 증명책임은 사용자에게 있다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2010다99279 판결 참조).

그런데 위 근로자가 원고로부터 해고되었다가 원직에 복직될 때까지 앞서 본 기간 동안 파업에 참가한 사실이 인정되나, 위 근로자에 대한 해고가 없었다고 하더라도 그가 파업에 참가하여 근로를 제공하지 않았음이 명백하다고 볼 만한 자료나 입증이 없으므로(오히려 원고는 위 근로자에 대한 해고가 부당해고가 아님을 다투어 왔던 점, 위 근로자에 대한 구제신청사건이 중앙노동위원회에서 종결된 이후에도 원직에 복직시키지 않고 있었던 점에 비추어 보면, 원고는 적어도 위 근로자를 원직에 복직시키기 전까지는 그에게 근로를 제공할 기회조차 제공하지 않았다고 봄이 상당하다), 이 사건 구제명령에서 원고가 위 근로자에게 지급하여야 할 '해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금상당액'의 의미는 원고가 위 근로자를 부당 해고한 날부터 원직에 복직시킨 전날까지 위 근로자가 계속 근로하였더라면 받을 수 있는 임금 전부라고 할 것이다. 따라서 원고가 위 근로자에게 파업참가 기간 동안에 해당하는 임금상당액을 지급하지 아니한 것(이 점은 원고도 다투지 아니한다)은 위 구제명령을 위반한 것이라고 볼 것이므로 이 사건 처분은 정당한 사유가 있다.』

3. 결 론

그렇다면, 제1심판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사이기선

판사박상국