[ 범죄 전력] 피고인은 2015. 4. 8. 광주지방법원에서 특수 절도죄 등으로 징역 6월을 선고 받고 2015. 11. 25. 그 판결이 확정된 자이다 검사는 위 범죄 전력으로 인해 피고인이 2015. 10. 5. 광주 교도소에서 형의 집행을 종료하였음을 이유로 누범으로 기소하였다.

그러나 기록에 의하면 위 범죄 전력은 1 심 (2015 고단 1355)에서 2015. 9. 17. 피고인에게 징역 6개월을 선고하고, 항소심 (2015 노 2605)에서 2016. 8. 25. 검사의 항소를 기각하였으며, 대법원 (2016 도 14018)에서 2016. 11. 25. 14:10 경 검사의 상고를 기각함으로써 확정된 사실을 인정할 수 있고, 한편 피고인은 위 범죄 전력의 재판 계속 중인 2015. 10. 5. 구속 취소로 광주 교도소에서 석방된 사실을 인정할 수 있다.

그런 데 형의 집행은 판결의 확정을 전제로 하므로( 형사 소송법 제 459조), 미결 구금을 형의 집행이라고 할 수 없고, 피고인이 위 범죄 전력의 판결 확정 전에 구속 취소로 석방된 것을 형법 제 35조 누범 요건에서 말하는 ‘ 형 집행 종료 ’라고 볼 수도 없다.

따라서 이러한 경우 위 범죄 전력의 판결 확정일을 기준으로 누범의 기산점을 산정하여야 할 것이나( 수원지방법원 2015노3973 판결 참조), 이 사건 범행은 2016. 11. 25. 10:45 경에 있었고, 위 범죄 전력의 판결 확정 시점은 2016. 11. 25. 14:10 경( 대법원 1967. 6. 2. 자 67초22 결정 참조) 이므로, 피고인에게 유리하게 누범의 기산점은 2016. 11. 25. 14:10 경 이후라고 봄이 타당하다.

결국 위 범죄 전력은 이 사건 범행과의 관계에서 누범 전과가 아니라 형법 제 37조 후 단의 확정판결 전과에 해당한다고 보이므로, 피고인의 방어권 행사에 지장이 없는 범위 내에서 위와 같이 직권 정정한다. .

[ 범죄사실] 피고인은 2016. 11. 25. 10:45 경 광주 북구 C 2 층에 있는 피해자 D의 주거지에...

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