[2] 공동근저당의 목적 부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매 실행됨으로써 근저당권자가 배당받은 원본 및 지연이자의 합산액이 결과적으로 채권최고액으로 되어 있는 금액을 초과하였다는 것만으로 책임한도 범위 내의 피담보채권이 모두 소멸하였다고 볼 것인지 여부(소극)

1. 제1점에 관하여

공동저당의 목적부동산 전부를 경매하여 그 경매 대가를 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에는 각 부동산의 경매 대가에 비례하여 채권의 분담을 정하게 되고, 그 중 일부만을 경매하여 그 경매 대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에는 공동저당권자는 그 대가로부터 채권 전부를 변제받을 수 있다( 민법 제368조 제1항 및 제2항 전문). 그런데 위 이시배당의 경우 민법은 후순위 저당권자를 보호하기 위해 만일 동시에 배당하였다면 다른 부동산이 공동저당채권을 부담하였을 금액의 한도에서 후순위 저당권자가 공동저당권자를 대위하여 그 저당권을 행사할 수 있다고 규정하고 있다( 민법 제368조 제2항 후문).

원심은, 이와 같은 후순위 저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 현실로 경매 대가에서 피담보채무를 변제받은 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위 저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 변제를 받기 전이라도 장차 선순위 공동저당권자에 의하여 경매가 실행되어 변제가 이루어질 경우 다른 공동저당물에 대하여 선순위 공동저당권자를 대위할 수 있으리라는 기대이익(기대가능성)을 갖게 된다고 봄이 상당하고, 이러한 후순위 저당권자의 기대이익은 보호받아야 할 것이라고 설시하고 있는바, 여기서 원심이 뜻하는 바는 후순위 저당권자는 장차 목적 부동산이 경매될 경우 위 민법 규정에 의해 선순위 저당권자를 대위할 권리를 취득하게 될 지위에 있으므로 장래에 권리 취득이 기대되는 이러한 지위가 법적으로 보호되어야 한다는 의미로 풀이될 뿐, ‘후순위 저당권자의 기대이익’이라는 특별한 종류의 물권을 인정하는 의미로 보이지는 아니하며, 거기에 무슨 법리오해의 위법이 있다고 할 수도 없다.

따라서 원심이 위와 같은 기대이익을 인정한 것이 물권법정주의에 위반된다는 취지의 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 제2점에 관하여

피고는, 원고가 이미 수회 실행된 다른 공동근저당 목적물의 경매에서 공동근저당권의 채권최고액 30억 원을 초과하는 합계 3,676,638,080원을 배당받았으므로 이 사건 부동산에 의해 담보되는 피담보채권은 이미 소멸하여 원고에게 손해가 없다고 주장한다.

그러나 근저당권의 피담보채권 중 지연이자는 근저당권의 채권최고액의 한도 내에서 그 전액이 담보되는 것이므로, 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대해 경매가 실행되어 그 경매 대가로 피담보채권의 일부가 변제되었다 하여도 잔존 원본에 대한 지연이자가 다시 발생하였다면 그 이후에 실행된 다른 목적 부동산의 경매 대가에 의해 채권최고액의 범위 안에서 그 지연이자도 원본에 앞서 변제되어야 할 것이므로, 공동근저당 목적 부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매 실행됨으로써 근저당권자가 배당받은 원본 및 지연이자의 합산액이 결과적으로 채권최고액으로 되어 있는 금액을 초과하였더라도 그것만으로 책임한도 범위 내의 피담보채권이 모두 소멸하였다고 볼 수는 없다.

이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.