원심이 유지한 제1심판결에서 피고인이 약국제제를 제조하려면 그 제조하고자 하는 품목별로 부산시장에게 신고하여 신고된 품목만을 제조하여야 하는데 원판시와 같이 판매의 목적으로 각 의약품을 혼합하여 약국제제 신고에 없는 의약품을 제조하고 또 의약품수출입 허가없이 원판시 일본국 제품인 기응환을 매입하여 판매의 목적으로 저장하였음은 각각 약사법에 위반된다고 인정한 조처를 기록에 의하여 보아도 적법하고 일괄 신고한 경우에는 같은 약효를 가진 다른 약으로 대용하여 제조할 수 있고 이 경우에는 위법성이 없다는 주장은 독자적인 견해로서 채용할 수 없고 판결에는 죄되지 않는 사실을 유죄로 인정한 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.

동 상고이유 제3점 및 피고인의 상고이유에 대한 판단

원판결 이유에 의하면 원심은 약국개설자가 의약품을 조제함에는 관능시험과 기기시험을 할 업무상의 주의의무가 있고 이 의무는 그 의약품이 제약회사나 국가관계기관의 검인이 찍혀있고 소분포장이 되어 있는 경우에도 해당된다고 설시한 후 본건 탄산바륨과 침강탄산칼슘은 그 성상, 촉감, 무게, 색깔 등에 있어 서로 상위함을 인정할 수 있는 바 그렇다면 피고인이 이 사건 감기약을 조제함에 있어서 위의 관능, 기기시험을 세밀히 하였다면 이 사건 약품이 탄산바륨인 사실까지는 감별해 내지는 못하였을 망정 침강탄산칼슘이 아닌점을 감별할 수 있었을 것임에도 불구하고 피고인은 이 사건 약품이 친화약품상사에서 소분하여 포장한 것이고 더욱이 국가기관의 검인까지 되어 있어 이 약품이 그 포장에 쓰여져 있는 약품명과 동일한 것이라고 가볍게 믿는 나머지 그 직무상 하여야 할 업무상의 주의의무인 관능시험과 기기시험을 하지 아니한 잘못으로 인하여 이건 약품이 침강탄산칼슘이 아닌점을 감별해 내지 못한 과실이 있었다고 판시하였다.

그러나 약사가 의약품을 판매하거나 조제함에 있어서 약사로서는 그 의약품이 그 표시포장상에 있어서 약사법 소정의 검인, 합격품이고 또한 부패 변질 변색되지 아니하고 유효기간이 경과되지 아니함을 확인하고 조제판매한 경우에는 우연히 그 내용에 불순물 또는 표시된 의약품과는 다른 성분의 약품이 포함되어 있어 이를 사용하는 등 사고가 발생하였다면 특히 그 제품에 불순물 또는 다른 약품이 포함된 것을 간단한 주의를 하면 인식할 수 있고 또는 이미 제품에 의한 사고가 발생된 것이 널리 알려져 그 의약품의 사용을 피할 수 있었던 특별한 사정이 없는 한 관능시험 및 기기시험까지 하여야 할 주의의무가 있다 할 수 없고 따라서 그 표시를 신뢰하고 그 약을 사용한 점에 과실이 있었다고는 볼 수 없다고 할 것이다. 기록에 의하면 본건 침강탄산칼슘의 제조회사인 친화약품상사의 소분 담당약사인 원심상 피고인은 동사의 사원인 양월용으로부터 침강탄산칼슘이라고 매수한 극물인 화공약품 탄산바륨 약20키로그람들이 1포대를 받아 시험 분석함에 있어서 그 약품의 성분을 확인하기 위하여 대한약전상 규정 된 확인시험, 순도시험을 하여야 함에도 불구하고 그 시험을 다하지 아니하고 탄산바륨을 침강탄산바륨이라고 오인 감정하고 이를 450그람들이 침강탄산칼슘 45개로 소분포장한 후 침강탄산칼슘으로 부산시의 검인을 받은 후 도매약국인 후생약국에 판매하고 피고인은 후생약국으로부터 이를 매수하여 조제함에 있어서 그 포장과 검인 및 그 약품의 색깔, 촉감 등을 확인하고 사용한 사실을 알 수 있고 또 1심증인 홍문화(증거품제시함) 2심증인 황원성의 각진술 기재에 의하면 침강탄산칼슘과 탄산바륨은 전부 냄새와 맛이 없고 색은 백색이되 침강탄산칼슘은 순백색이고 탄산바륨은 약간 누런빛이 있는 백색이고 또한 2약품은 동일한 무기율표에 속하며 화학 반응도 거의 동일하며 대한약전에 규정된 단계적인 모든시험을 끝까지 하지 아니하면 2약품의 성질을 구분할 수 없고 그 성상에 있어서도 침강탄산칼슘은 매우 미끄러운 고운 분말이고 탄산바륨은 입자가 고르지 못하고 미끄럽지 못한 것이 상예이나 각 제품에 따라 이러한 성상이 다를 수 있으므로 위와 같은 성상에 따른 구별은 어디까지나 2약품을 미리 알고 구분한 경우에 두가지 중에서 하나를 구별할 수 있다는 것이지 미리 두 가지를 알지 못하고 육안으로서 탄산바륨을 침강탄산칼슘과 구별할 수 있다는 것은 아닌 사실을 알 수 있다, 사실관계가 이러하다면 약사인 피고인에게는 관능시험과 기기시험을 하여 2약품을 구별하여야 할 업무상의 주의의무가 있다고 보기 어렵고 또한 그 포장과 검인을 신뢰하고 위의 약품이 탄산바륨임을 감별하지 못한

점에 과실이 있었다고는 볼 수 없음에도 불구하고 원심은 피고인에게 그 업무상의 주의의무에 위배한 과실이 있다하여 업무상과실치사상죄를 유죄로 인정하였음은 업무상과실의 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 이점에 대한 논지는 이유있다.

그러므로 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.