이 사건에서 형사소송법 제81조 제1항 단서, 제2항 의 규정에 의하여 재판장의 지휘에 따라 법원사무관 등이 교도관의 보조로 피고인에 대한 구속영장을 집행한 상태였고, 위 영장에 기하여 피고인을 구속 피고인 대기실에 인치한 것은 ① 적법한 구금 또는 ② 영장에 의한 구금을 위하여 적법하게 체포한 경우에 해당하므로 피고인에게 도주미수죄가 성립한다.

2. 판단

가. 공소사실

피고인은 2018. 5. 3. 서울 양천구 신월로 386에 있는 서울남부지방법원 제13형사부 법정에서 준강제추행죄 등으로 징역 1년 6개월을 선고받고 구속영장에 의해 법정구속되어 구속 피고인 대기실로 인치된 상태에서 서울남부구치소 교감 공소외 1과 교위 공소외 2가 피고인에게 인적사항을 확인하던 중, 갑자기 구속 피고인 대기실 출입문을 열고 법정으로 뛰어 들어가 법정 내부의 재판관계인석과 방청석 사이 공간을 통해 맞은편의 법정 출입문 방향으로 뛰어가 도주하려고 하였으나, 당시 법정 내에서 다른 수용자를 계호하고 있던 서울남부구치소 교위 공소외 3, 교위 공소외 4에 의해 검거되었다.

이로써 피고인은 법률에 의하여 체포된 후 도주하려 하였으나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.

나. 형사소송법 관련규정

제81조 (구속영장의 집행) ① 구속영장은 검사의 지휘에 의하여 사법경찰관리가 집행한다. 단, 급속을 요하는 경우에는 재판장, 수명법관 또는 수탁판사가 그 집행을 지휘할 수 있다.

② 제1항 단서의 경우에는 법원사무관등에게 그 집행을 명할 수 있다. 이 경우에 법원사무관등은 그 집행에 관하여 필요한 때에는 사법경찰관리·교도관 또는 법원경위에게 보조를 요구할 수 있으며 관할구역 외에서도 집행할 수 있다.

다. 이 사건의 판단

1) 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 피고인에 대하여 2018. 5. 3. 서울남부지방법원 2017고합383 강간미수 등 사건에 관하여 구속영장이 발부되었고, 검사 공소외 5의 집행지휘에 따라 서울남부지방검찰청 6급 공소외 6이 같은 날 14:20 서울남부지방법원 306호실에서 그 영장을 집행한 점, ② 피고인에 대한 위 구속영장이 형사소송법 제81조 제1항 본문이 정한 원칙적 절차대로 검사의 집행지휘에 따라 사법경찰관에 의하여 집행되었는데, 피고인의 공소사실 기재 행위는 위 사법경찰관 공소외 6과 대면하기 전으로서 피고인에 대한 구속영장이 집행되기 전임이 분명한 점에 비추어 볼 때, 피고인이 형법 제145조 제1항 이 정한 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’에 해당하지 않는다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하였다.

2) 원심이 판시한 위 사정들에다, ① 형사소송법 제81조 제1항 단서의 ‘급속을 요하는 경우’라 함은 제1항 본문이 정한 원칙적 절차인 검사의 지휘에 따른 구속영장 집행이 불가능한 경우라 할 것인데, 이 사건에서와 같이 재판부가 선고기일에 피고인에게 실형을 선고하면서 구속영장을 발부하였고, 당시 법정에 검사가 재정하고 있었던 이상 위와 같은 상황을 ‘급속을 요하는 경우’에 해당한다고 보기 어려운 점(인신구속사무의 처리에 관한 예규 제60조에서도 구속영장은 검사로 하여금 집행하게 함을 원칙으로 하고, 검사가 재정하지 않은 경우에는 형사소송법 제81조 제1항 단서에 따라 재판장 등이 직접 법원사무관 등에게 집행을 명하여야 함을 규정하고 있다), ② 당시 재판장이 피고인에게 형사소송법 제72조 의 규정에 따른 고지를 하였더라도 이는 구속영장을 발부함에 있어 수소법원 등 법관이 취하여 하는 청문절차를 이행한 것일 뿐 영장의 집행을 개시한 것이라고 할 수 없는 점, ③ 한편 형사소송법 제81조 제1항 본문에서 구속영장은 검사의 지휘에 의하여 ‘사법경찰관리’가 집행하도록 되어 있고, 여기에 같은 조 제2항 과 같은 ‘교도관, 법원경위의 조력을 받을 수 있는 규정’이 명문화되지 않은 이상 이 사건과 같이 사법경찰관리가 아닌 교도관, 법원경위의 안내에 따라 임시적으로 구속 피고인 대기실에 들어간 피고인을 도주죄에서 정한 ‘적법하게 체포 또는 구금된 자’에 포함시키는 것은 위 형사소송법 규정을 지나치게 확대해석한 것이고, 검사의 지휘에 따라 사법경찰관리의 구속영장 집행이 개시되기 전에 발생할 수 있는 도주위험의 우려만으로 명문의 규정과 달리 검사가 구속영장 상단에 집행지휘의 취지에서 서명, 날인을 한 때에 곧바로 집행이 개시되었다고 해석하기도 어려운 점 등의 사정을 더하여 볼 때, 피고인을 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’에 해당하지 않는다고 보아 도주미수의 점에 관하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하다.

따라서 검사의 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 따라 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.