범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러 야 하나( 형사 소송법 제 307조 제 2 항), 사실 인정의 전제로 행하여 지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다( 형사 소송법 제 308조). 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 공연 음란 부분에 대하여 공연성이 인정되고, 피고인에게 공연 음란에 대한 고의도 인정된다고 판단하여, 피고인의 사실 오인에 관한 항소 이유 주장을 받아들이지 아니하였다.

이러한 원심 판단의 기초가 된 사실 인정을 다투는 취지의 상고 이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과 하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리 및 원심 판시 관련 법리와 아울러 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고 이유 주장과 같이 공연 음란죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.