2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 2010. 3. 15. 피고에게 자신이 대한민국 육군에 복무하다가 2009. 5. 30. 복무만기로 제대하였음을 사유로 고용보험법상의 구직급여 수급자격인정신청을 했다.

나. 피고는 2010. 3. 18. 원고에 대하여, 원고가 고용보험 적용제외 자라는 이유로 원고의 고용보험 수급자격을 인정하지 않는 이 사건 처분을 했다.

[인정근거: 다툼 없는 사실, 갑 4호증, 을 1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]

2. 처분의 적법여부

가. 원고의 주장

군인은 근로자로서 원칙적으로 고용보험의 적용을 받아야 한다. 그런데 피고는 일부 별정직 및 계약직 공무원을 제외한 나머지 공무원의 경우 고용보험법을 적용하지 않는다는 고용보험법 제10조 제3호(이하 '이 사건 법률조항'이라 한다)를 들어 현역병으로서 의무복무를 마친 원고에 대해 고용보험수급자격을 인정하지 않고 있다.

이 사건 법률조항이 공무원을 고용보험법 적용대상에서 제외한 이유는 공무원의 경우 실적과 자격에 따라 임용되고, 신분이 보장되며, 퇴직 후 공무원연금법 내지 군인연금법 등에 따라 퇴직 후의 생활이 보장된다는 점 때문이라고 할 것이다. 그런데 군인 중 병의 경우 위와 같은 신분보장 및 생활보장의 혜택을 받지 못하며 기간만료시 당연히 복무가 종료된다는 점에서 보면 일반 근로자 및 계약직 공무원과 그 지위가 같다고 할 것이므로, 그들과 마찬가지로 고용보험의 적용을 받아야 한다.

그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 일반 근로자 및 계약직 공무원과 달리 병에 대하여 고용보험의 적용을 받을 수 있도록 하는 예외 규정을 두지 않고 있으며, 이로 인해 군복무를 마친 자들의 경우 실질적으로 일반 근로자 및 계약직 공무원과 같은 지위에 있으면서도 고용보험 수급자격 인정여부에 있어서 그들과 다른 취급을 받게 된다. 이는 병역의무의 이행으로 인한 불이익 처우에 해당하므로 차별취급의 목적과 수단 사이에 엄격한 비례관계가 성립하여야 이를 정당하다고 할 수 있을 것인데, 이러한 비례관계가 없으므로 이 사건 법률조항은 평등의 원칙에 위배되어 위헌이라 할 것이다.

따라서 위헌인 이 사건 법률조항에 근거하여 이루어진 이 사건 처분 역시 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

(1) 고용보험법상 근로자의 개념고용보험법상의 근로자에 해당하는지 여부는 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(근로기준법상의 근로자에 관한 대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결 참조).

(2) 고용보험법의 입법취지

현행 고용보험법상의 고용보험제도는 근로자가 실직한 경우에 생활안정을 위하여 일정기간 동안 일정 수준의 실업급여를 지급하는 전통적인 실업보험제도에서 나아가, 고용안정사업 및 직업능력개발사업까지 포괄하고 있는바, 그 궁극적인 목적은 실업 중인 근로자의 생활안정뿐만 아니라 실직근로자의 재취업을 촉진함으로써 헌법 제32조 제1항에 규정된 국민의 근로의 권리를 구체적으로 실현하고자 하는 것이다.

(3) 현역병의 근로자성 인정 여부

앞서 본 법리에 비추어 인정되는 다음과 같은 점을 종합해보면, 현역병은 고용보험법의 적용대상인, '근로자'에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 이를 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다.

① 헌법 제39조 제1항은 모든 국민에게 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무가 있음을 규정하고 있다. 이에 국가는 병역법이 정한 절차에 따라 병역의무자에게 구체적인 현역병 복무의무를 부과하고, 징집된 현역병 입영대상자는 입영하여 복무하게 되는데, 이러한 현역병의 복무는 헌법상 부과된 병역의무 이행행위로서 기본적으로 임금을 목적으로 한 행위가 아니므로, 이를 고용보험법이나 근로기준법이 상정하고 있는 근로행위라고 볼 수 없다(군인 보수법 등 관계법령이 정한 바에 따라 군복무에 대한 대가로서 급여가 지급된다고 하더라도 그것이 병의 군복무행위의 본질에 영향을 미치는 것은 아니다).

② 고용보험법의 입법취지는 헌법 제32조 제1항에 규정된 근로의 권리를 구체적으로 실현하고자 하는 것인데, 현역병의 복무행위는 헌법 제39조 제1항에서 부과된 병역 의무의 이행행위일 뿐, 헌법 제32조에 규정된 근로의 권리에 따른 근로행위라 볼 수 없는 점에 비추어 보면, 현역병 복무자들이 복무기간의 종료 후 실업 또는 실직으로 인해 생활의 안정을 보장받지 못할 처지에 있다는 이유만으로 현역병 복무자를 고용보험법의 보호대상인 근로자에 포섭시킬 수는 없다.

(4) 이 사건 법률조항의 위헌여부

원고에 대하여 고용보험수급자격을 인정하지 아니한 이 사건 처분은, 기본적으로 병이 고용보험법상의 근로자가 아니라는 점에 근거한 것이므로, 이 사건 법률조항의 위헌여부는 이 사건 처분의 적법여부와 무관하다고 할 것이다. 하지만, 설령 이 사건 처분이 이 사건 법률조항에 근거하여 이루어진 것이라 하더라도, 다음과 같은 점에 비추어 보면 이 사건 법률조항이 헌법 제11조 제1항 내지 헌법 제39조 제2항에 위배되어 위헌이라고 할 수 없으므로, 이 사건 처분이 위헌법률에 근거한 것으로 위법하다는 원고의 주장은 역시 이유 없다.

① 평등원칙의 위배 여부에 관한 심사기준은 입법자에게 인정되는 입법형성권의 범위에 따라 달라지게 되는데, 고용보험법과 같은 시혜적인 법률에 있어서는 국민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 법률과는 달리 입법자에게 보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다고 할 것이고, 그렇게 하여 제정된 법률의 내용은 그것이 현저하게 합리성이 결여되어 있는 경우, 즉 입법자의 자의에 의한 차별이 있는 경우가 아닌 한 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.

② 따라서 이 사건 법률조항의 평등원칙 위배 여부에 관하여는 그 차별에 관하여 현저한 불합리성이 있는지 여부, 즉 입법자의 자의성이 있는지 여부만을 심사하면 족하다 할 것인데, 헌법상 부과된 병역의무를 이행하는 지위에 있는 현역병은, 임금을 목적으로 근로를 제공하는 일반근로자 및 계약직 공무원과 본질적으로 동일하다고 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항의 내용이 동일한 대상에 대한 자의적 차별 취급이라고 할 수 없다.

③ 헌법 제39조 제2항의 '병역의무의 이행으로 인한 불이익한 처우'란 병역의무 이행을 직접적인 이유로 차별적 불이익을 가하거나 또는 병역의무를 이행한 것이 결과적, 간접적으로 그렇지 아니한 경우보다 오히려 불이익을 받는 결과를 초래해서는 안된다는 의미를 지니고 있는데, 이 사건 법률조항은 병역의무 이행 그 자체를 이유로 병을 고용보험법 적용대상에서 제외하고 있지 아니하며, 이 사건 법률조항에 따라 공무원인 병이 고용보험법 적용대상에서 제외되었다고 하더라도 이를 병역의무 이행이 이유가 되어 불이익을 받은 것이라 할 수는 없으므로, 헌법 제39조 제2항에 위반되는 것으로도 볼 수 없다.

(5) 소결

병은 근로자에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 병 복무기간만료로 제대한 원고가 고용보험법 적용대상인 근로자가 아니라는 전제 하에 이루어진 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결 론

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사김강산

판사백주연

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