설령 피고인이 피해자를 폭행하였다고 하더라도 이는 정당행위에 해당한다.

그럼에도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자의 멱살을 잡아 수회 흔들어 피해자를 폭행하였고, 위 범행 당시 피고인에게 피해자를 폭행한다는 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다.

나. 서로 격투를 하는 자 상호간에는 공격행위와 방어행위가 연속적으로 교차되고 방어행위는 동시에 공격행위가 되는 양면적 성격을 띠는 것이므로 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 정당행위라거나 또는 정당방위에 해당하다고 보기 어려운 것이 보통이다.

그러나 외관상 서로 격투를 하는 것처럼 보이는 경우라 할지라도 실지로는 한쪽 당사자가 일방적으로 불법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 유형물을 행사한 경우라면 그 행위가 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 한 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적ㆍ수단 및 행위자의 의사 등 제반사정에 비추어 볼 때, 사회통념상 허용될만한 상당성이 있는 행위로서 위법성이 조각된다고 보아야 한다

(대법원 1984. 9. 11. 선고 84도1440 판결 등 참조). 그러나...

참조판례