2 . 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 , 나머지는 피고가 각 부담한

가 . 원고는 ' ○○빌딩 ' 이라는 상호로 부동산업을 영위하는 사람이고 , 피고보조참가인 ( 이하 ' 참가인 ' 이라고 한다 ) 은 2006 . 12 . 22 . 부터 OO빌딩에서 주차원으로 근무하던 중 2007 . 11 . 20 . 원고로부터 해고 ( 이하 ' 이 사건 해고 ' 라고 한다 ) 된 사람이다 .

나 . 참가인은 2007 . 12 . 22 . 서울지방노동위원회에 2007부해○○○호로 이 사건 해고 가 부당해고에 해당한다고 주장하면서 부당해고 구제신청을 하였고 , 서울지방노동위원 회는 2008 . 2 . 13 . 참가인의 위 부당해고 구제신청을 받아들여 “ 이 사건 해고를 부당해 고로 인정한다 . 원고는 이 판정서를 송달받은 날로부터 30일 이내에 참가인을 원직에 복직시키고 , 해고기간 동안 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급하라 ” 는 내용의 구제명령을 하였다 .

다 . 원고는 2008 . 3 . 18 . 위 구제명령에 대하여 중앙노동위원회에 2008부해○○○호 로 재심신청을 하였고 , 중앙노동위원회는 2008 . 6 . 4 . 원고의 위 재심신청을 기각하였 다 ( 이하 ' 이 사건 재심판정 ' 이라고 한다 ) .

【 인정근거 】 다툼 없는 사실 , 갑 제1 내지 3호증의 각 기재

2 . 이 사건 재심판정의 적법 여부

가 . 원고의 주장

1 ) ○○빌딩은 근로기준법상의 해고 제한 규정이 적용되지 않는 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장이고 , 설령 ○○빌딩이 근로기준법상의 해고 제한 규정이 적 용되는 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당한다 하더라도 , 원고는 참가 인의 근무 중 음주행위 , 무단결근 , 방문객에 대한 불친절 , 입주업체 등에 대한 금품요 구 , 시말서 제출 불응 등 비위행위를 징계하기 위하여 이 사건 해고를 한 것이므로 , 이 사건 해고는 정당하다 .

2 ) 따라서 이와 결론을 달리 한 이 사건 재심판정은 위법하여 취소되어야 한다 .

나 . 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다 .

다 . 인정사실

1 ) 원고는 ○○빌딩의 경비 · 미화 · 시설관리업무에 관하여는 1997년경부터 ○○ ○ 주식회사 ( 이하 ' 소외법인 ' 이라고 한다 ) 에게 이를 위탁하여 소외법인으로 하여금 위 업무를 수행하도록 하여 왔으나 , ○○빌딩의 주차관리업무에 관하여는 참가인을 비롯 한 주차원 3명과 운전원 1명을 고용하여 직영으로 이를 수행하여 왔다 .

2 ) 원고의 아들인 ○○○는 원고로부터 OO빌딩의 일부를 임차하여 ○○빌딩에

서 ' ○○○ ' 라는 사업장을 경영하면서 원고의 지시를 받아 OO빌딩의 주차관리업무를 지휘 · 감독하여 왔고 , 원고의 딸인 ○○○은 원고로부터 ○○ 빌딩의 일부를 임차하여 ' ○○○ ' 와 ' ○○○ ' 라는 사업장을 경영하면서 2007 . 4 . 경부터 원고를 도와 ○○ 빌딩의 경리업무를 수행하여 왔다 .

3 ) 2006 . 5 . 10 . 소외법인에 입사한 ○○○은 ○○빌딩에 파견되어 ○○빌딩의 관 리소장으로서 ○○빌딩의 근로자들인 위 주차원 3명과 운전원 1명의 인사와 노무관리 , 그리고 주차요금 수납 등의 업무를 수행하였다 .

4 ) 참가인은 2007 . 1 . 23 . ○○빌딩 방문객과 주차문제로 다툼을 벌인 후 원고에 게 “ 상기 본인은 금번 발생한 민원에 대하여 깊이 반성하고 , 차후 이러한 민원이 재발 되는 일이 없도록 노력하겠으며 , 어느 경우를 막론하고 재발시에는 회사 규정에 임할 것을 서약합니다 ” 라는 내용의 시말서를 작성하여 제출하였다 .

5 ) 참가인은 2007 . 8 . 29 . 부터 2007 . 8 . 30 . 까지 결근을 한 후 , 2007 . 9 . 1 . 원고에 게 상기 본인은 개인사정으로 인하여 2007년 8월 29 ~ 30 양일간 결근으로 인하여 당 사에 피해를 준 점을 깊이 반성하며 , 앞으로는 어떠한 사정이 있더라도 사규칙을 준수 할 것이며 , 이를 위반시는 어떠한 처벌도 감수할 것을 서약합니다 ” 라는 내용의 경위서 를 작성하여 제출하였다 .

6 ) 참가인은 2007 . 10 . 11 . ○○빌딩 방문객과 주차문제로 다툼을 벌인 후 ○○○ 으로부터 시말서 제출을 요구받았으나 , 방문객에게 잘못한 것이 없다는 이유로 이를 거부하였고 , 2007 . 10 . 17 . ○○○으로부터 근무 중 음주행위 및 ○○빌딩 입주업체와 방문객에 대한 금품요구행위 등에 대하여 시말서 제출을 요구받았으나 , 위와 같은 사 실이 없다는 이유로 이를 거부하였다 .

7 ) 원고는 2007 . 10 . 18 . ○○○ 등과의 협의를 거쳐 참가인을 해고하기로 결정한 후 , 참가인에 대하여 2007 . 11 . 20 . 자로 이 사건 해고를 하였다 .

【 인정근거 】 갑 제2호증 , 갑 제3호증 , 갑 제5호증의 1 , 2 , 갑 제6호증의 2 , 3의 각 기재 , 증인 ○○○의 증언 , 변론 전체의 취지

라 . 판단 ,

1 ) 먼저 ○○ 빌딩이 과연 근로기준법상의 해고 제한 규정이 적용되지 않는 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대 , 근로기 준법 제11조 , 같은 법 시행령 제7조는 “ 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장 ” 을 근로기준법상의 해고 제한 규정이 적용되지 않는 사업장으로 규정하고 있는바 , 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 의하 여 사용하는 일용근로자도 포함된다고 해석하여야 할 것이나 ( 대법원 2008 . 3 . 27 . 선고 2008도364 판결 등 참조 ) , 「 파견근로자 보호 등에 관한 법률 」 제34조 제1항 등에 비 추어 파견근로자나 근로기준법상의 근로자로 볼 수 없는 자는 위 근로자에 포함되지 않는다고 해석하여야 할 것이다 ( 2008 . 6 . 25 . 신설된 근로기준법 시행령 제7조의2 제4 항도 상시 사용하는 근로자의 수를 산정함에 있어 「 파견근로자 보호 등에 관한 법 률 」 제2조 제5호에 따른 파견근로자를 제외하도록 규정하고 있다 ) .

2 ) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대 , 위 인정사실에다가 갑 제7호증 , 을가 제2호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 보태어 살펴볼 수 있는 다음과 같은 사 정들 , 즉 ① ○○○은 2006 . 5 . 10 . 파견사업주인 소외법인에 고용된 후 소외법인과 고 용관계를 유지한 상태로 ○○빌딩에 파견되어 사용사업주인 원고의 지휘 · 명령에 따라 원고에게 근로를 제공하여 온 「 파견근로자 보호 등에 관한 법률 」 상의 파견근로자에 해당하는 점 , ② 또한 원고의 딸인 ○○○은 , 원고로부터 ○○빌딩의 일부를 임차하여 ○○○와 ○○○를 경영한 독립 사업자로서 종합소득세를 납부하여 왔고 , 비록 2007 . 4 . 경부터 원고를 도와 ○○ 빌딩의 경리업무를 수행하여 오기는 하였으나 , 그 과정에서 원고로부터 임금을 수령하거나 근로소득세를 납부한 바 없는 점에 비추어 , ○○빌딩에 서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공한 근로기준법상의 근로 자에 해당한다고 보기는 어려운 점 , ③ ○○ 빌딩의 2006년 12월분부터 2007년 11월분 까지의 임금대장에는 주차원 3명 ( ○○○ , ○○○ 또는 ○○○ , 참가인 ) 과 운전원 1명 ( ○ ○○ ) 에 대한 임금지급내역만이 기재되어 있고 , 주차관리업무만을 직영으로 수행한 이 ○빌딩에 별도의 근로자를 두어야 할 정도의 경리업무가 존재하였다고 보기도 어려운 점 , ④ ○○○와 ○○○이 원고의 자녀들이라는 이유만으로 ○○○와 ○○○이 원고로 부터 OO빌딩의 일부를 임차하여 OO빌딩에서 경영한 OOO , OOO , OOO 등이 독립성이 없는 사업장이라고 단정하기는 어렵고 , 이와 달리 위 각 사업장이 실질적으 로 독립성을 갖추지 못하여 OO빌딩이라는 하나의 사업장에 포섭됨을 인정할 수 있는 아무런 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면 , ○○빌딩은 근로기준법상의 해고 제한 규 정이 적용되지 않는 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에 해당한다고 할 것이 다 .

2 ) 따라서 참가인에게 징계사유가 존재하는지 여부에 관하여는 나아가 살필 필요 없이 , 이와 결론을 달리 한 이 사건 재심판정은 위법하다 .

3 . 결론

그렇다면 , 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판 결한다 .

판사 이진석

판사 유상호

[ 근로기준법 ]

제11조 ( 적용범위 )

① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다 . 다만 , 동거하는 친

족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다 .

② 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라

이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다 .

③ 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다 . < 신설

2008 . 3 . 21 >

제23조 ( 해고 등의 제한 )

① 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고 , 휴직 , 정직 , 전직 , 감봉 , 그 밖의 징벌 ( 이하 “ 부당해고

등 ” 이라 한다 ) 을 하지 못한다 .

제28조 ( 부당해고 등의 구제신청 )

① 사용자가 근로자에게 부당해고 등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다 .

[ 근로기준법 시행령 ]

제7조 ( 적용범위 )

법 제11조 제2항에 따라 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정은 별표 1과 같다 .

[ 별표 1 ] 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정 ( 제7조 관련 )

제7조의2 ( 상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법 )

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① 법 제11조 제3항에 따른 상시 사용하는 근로자 수 " 는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 ( 휴

업수당 지급 , 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다 . 이하

이 조에서 같다 ) 발생일 전 1개월 ( 사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한

날 이후의 기간을 말한다 . 이하 " 산정기간 " 이라 한다 ) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중

의 가동 일수로 나누어 산정한다 .

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명 ( 법 제93조의 적용

여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다 . 이하 이 조에서 " 법 적용 기준 " 이라 한다 ) 이상의 근로자

를 사용하는 사업 또는 사업장 ( 이하 이 조에서 " 법 적용 사업 또는 사업장 " 이라 한다 ) 으로 보거나 법

적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다 .

1 . 법 적용 사업 또는 사업장으로 보 는 경우 : 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근 로 자 수를

산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근 로

- 자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우

2 . 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우 : 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자

수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로

자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우

③ 법 제60조부터 제62조까지의 규정 ( 제60조 제2항에 따른 연차유급휴가에 관한 부분은 제외한다 ) 의

적용 여부를 판단하는 경우에 해당 사업 또는 사업장에 대하여 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로

근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하

는 사업 또는 사업장은 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다 .

④ 제1항의 연인원에는 「 파견근로자보호 등에 관한 법률 」 제2조 제5호에 따른 파견근로자를 제외한

다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다 .

1 . 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자 , 「 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법

률 」 제2조 제1호에 따른 기간제근로자 , 법 제2조 제8호에 따른 단시간근로자 등 고용형태를 불문

하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자

2 . 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동

거하는 친족인 근로자

[ 본조신설 2008 . 6 . 25 ]

[ 파견근로자 보호 등에 관한 법률 ]

제2조 ( 정의 )

이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다 .

1 . “ 근로자파견 ” 이라 함은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약

의 내용에 따라 사용사업주의 지휘 · 명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한 2 . “ 근로자파견사업 ” 이라 함은 근로자파견을 업으로 행하는 것을 말한다 .

3 . “ 파견사업주 ” 라 함은 근로자파견사업을 행하는 자를 말한다 .

4 . " 사용사업주 " 라 함은 근로자파견계약에 의하여 파견근로자를 사용하는 자를 말한다 .

5 . “ 파견근로자 ” 라 함은 파견사업주가 고용한 근로자로서 근로자파견의 대상이 되는 자를 말한다 .

6 . “ 근로자파견계약 ” 이라 함은 파견사업주와 사용사업주간에 근로자파견을 약정하는 계약을 말한다 .

제34조 ( 근로기준법의 적용에 관한 특례 )

① 파견 중인 근로자의 파견근로에 관하여는 파견사업주 및 사용사업주를 「 근로기준법 」 제2조의 규정 정

에 의한 사용자로 보아 동법을 적용한다 . 다만 , 같은 법 제15조부터 제36조까지 , 제39조 , 제41조부 부

터 제48조까지 , 제56조 , 제60조 , 제64조 , 제66조부터 제68조까지 및 제78조부터 제92조까지의 규정 정

의 적용에 있어서는 파견사업주를 , 같은 법 제50조부터 제55조까지 , 제58조 , 제59조 , 제62조 , 제63

조 및 제69조부터 제75조까지의 규정의 적용에 있어서는 사용사업주를 사용자로 본다 . 끝 .