1. 피고사건에 관하여

가. 원심은 이 사건 예비적 공소사실을 유죄로 인정하면서 그에 부합하는 증거로서 F의 진술을 들고 있는바, 그 진술 중에는 ‘피해자로부터, 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고 한다)가 피해자를 강제추행하였다는 말을 들었다’는 취지의 진술 부분이 포함되어 있으므로, 피해자의 위 진술을 내용으로 하는 F의 공판기일에서의 진술 부분은 형사소송법 제310조의2 소정의 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 이른바 전문진술이라 할 것이고, F의 같은 내용의 수사기관에서의 진술을 기재한 조서는 그와 같은 전문진술이 기재된 조서로서 역시 전문증거라고 할 것이다.

그런데 이와 같은 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 따라 원칙적으로 증거능력이 없고, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있으며, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있는 것이다

(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001도3081 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어, 원진술자인 피해자가 진술할 수 없는 상태가 아님이 분명한 이 사건에서 위와 같이 예외적으로 증거능력을 갖추었다고 볼 수 없는 F의 일부 진술과 그 진술내용이 기재된 조서를 유죄의...

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