고양시

대표이사

소송대리인 변호사 김종남

서울

대표자 이사

소송대리인 법무법인 정곡

담당변호사 김대광 , 김우석

2 . 소송비용은 원고가 부담한다 .

송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 비율로 계산한 돈을 지급하라 .

가 . 원고는 의약품 도소매업 등을 목적으로 하는 회사이고 , 피고는 의료기관의 설립

및 운영 등을 목적으로 하는 재단법인이다 .

나 . 원고와 피고는 2007 . 12 . 24 . 피고가 서울 구로구에 신축하는 병원에 원고가 의

약품을 공급하는 내용의 계약을 체결하였다 ( 이하 ' 이 사건 계약 ' 이라고 한다 ) . 그 주요

내용은 아래와 같다 ( 아래 계약 내용에서 갑은 원고 , 을은 피고를 일컫는다 ) .

다 . 원고는 2007 . 12 . 10 . 이 사건 계약 제1조에 따라 피고에게 보증금 3억 원을 지

급하였다 ( 이하 피고에게 지급된 위 보증금 3억 원을 ' 이 사건 보증금 ' 이라고 하고 , 이

사건 계약 제1조 중 보증금 관련 조항을 ' 이 사건 보증금 약정 ' 이라고 한다 ) .

라 . 피고가 2008 . 3 . 경까지 위 병원을 개원하지 못하고 과다한 부채로 인하여 그 개

원 가능성도 요원하게 되자 , 원고는 그 무렵 피고에게 이 사건 계약의 해제를 통지하

고 위 보증금 3억 원의 반환을 요구하였다 . 이에 따라 피고는 2008 . 7 . 31 . 원고에게

그 중 5 , 000만 원을 반환하였다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑 제1 , 5 , 6호증 , 을 제2 , 3호증 ( 가지번호 있는 것은 가지

번호 포함 , 이하 같다 ) 의 각 기재 , 변론 전체의 취지

2 . 청구원인에 관한 판단

위 기초사실에 의하면 , 이 사건 계약은 원고의 의사표시에 따라 해제되었으므로 , 특

별한 사정이 없는 한 피고는 그 원상회복으로서 원고에게 위 보증금 3억 원과 이에 대

한 법정이자 및 지연손해금에서 피고로부터 반환받은 5 , 000만 원을 법정변제충당의 방

법에 따라 공제한 금원을 지급할 의무가 있다 .

3 . 피고의 항변에 관한 판단

가 . 피고의 항변

이 사건 보증금 약정은 의약품 공급자인 원고가 의료기관 운영자인 피고에게 의약

품의 독점 공급에 대한 대가로 6억 원의 보증금을 지급하는 것을 그 내용으로 하는 약

정이므로 , 그 보증금은 약사법과 의료법 등에서 금지하고 있는 이른바 ' 리베이트 ' 로서

불법원인급여에 해당한다 . 따라서 원고는 피고에게 불법원인급여인 이 사건 보증금의

반환을 구할 수 없다 .

나 . 판단

1 ) 의약품 도매상 등이 의료기관 개설자 등에게 의약품 채택 , 독점적 공급 등 판

매촉진을 목적으로 제공하는 금전 , 편익 등 경제적 이익 , 즉 이른바 ' 리베이트 ' ( 이하 ' 리

베이트 ' 라고 한다 ) 를 제공하는 행위는 의료기관 개설자 등의 약품선택권을 제한하고 의

약품 도매상 간의 공정하고 자유로운 경쟁을 방해하며 , 거래의 청렴성을 해치는 행위

일 뿐만 아니라 의료기관 개설자로 하여금 비자금을 조성하여 탈세를 유발하거나 의약

품 가격을 왜곡하여 보험수가의 결정에 영향을 주고 , 궁극적으로 소비자인 국민에게

리베이트 비용을 전가하는 등 사회적으로 유해한 결과를 야기하는 행위에 해당한다 .

이에 따라 약사법 제47조 제2항에 의하면 , 의약품 도매상은 의약품 채택 · 처방유도

등 판매촉진을 목적으로 의료기관 개설자에게 금전 , 물품 , 편익 , 노무 , 향응 , 그 밖의

경제적 이익을 제공하여서는 아니 되고 , 같은 법 제94조의2에 의하면 , 이를 위반할 경

우 2년 이하의 징역이나 3천만 원 이하의 벌금에 처하고 취한 경제적 이익 등을 몰수 ,

추징하도록 되어 있다 . 또한 , 의료법 제23조의2에 의하면 , 의료인은 의약품 수입 , 도매

상 등으로부터 의약품 채택 · 처방유도 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 금전 , 물품 , 편

익 , 노무 , 향응 , 그 밖의 경제적 이익을 받아서는 아니되고 , 같은 법 제88조의 2에 의

하면 이를 위반할 경우 2년 이하의 징역이나 3천만 원 이하의 벌금에 처하고 취한 경

제적 이익 등을 몰수 , 추징하도록 되어 있다 . 1 ) 그 외에 국공립대학 병원 소속 의사에

게 리베이트를 제공할 경우 해당 의사와 제공자는 뇌물수수 · 공여죄로 , 사립대학병원 소

속 의사에게 리베이트를 제공할 경우 해당 의사와 제공자는 배임수재 · 증재죄로 각 형

사처벌을 받을 수도 있고 , 공정거래위원회도 제약회사의 부당고객유인행위에 대해 시

정명령 및 과징금을 부과하여 리베이트 관행에 대해 법적 재재를 과하고 있다 .

결국 리베이트 제공행위는 법으로 엄격히 금지된 불법행위이자 선량한 풍속 기타

사회질서에 반하는 행위임이 명백하다 .

2 ) 이 사건에서 보건대 , ① 이 사건 보증금은 원고가 피고에게 의약품을 독점적으

로 공급할 권리를 보장받는 데에 따른 대가로 지급된 것인 점 , ② 이 사건 계약이 중

도에 파기되더라도 이미 지급된 보증금 중 일부만이 정산될 뿐이고 ( 이 사건 계약 제4

조에 따르면 , 총 약정금액 30억 원 중 이미 이행한 거래금액의 비율에 해당하는 보증

금을 정산하기로 약정한 것으로 보인다 ) , 계약기간이 만료되어도 피고가 원고에게 이

사건 보증금 약정에 따른 보증금 6억 원의 반환의무를 부담하지 않는 점 , ③ 이 사건

보증금 약정에 따른 보증금의 규모 ( 6억 원 ) 가 이 사건 계약에 따른 납품 규모 ( 20개월

동안 총액 30억 원 ) 의 20 % 에 이르는 점 등에 비추어 보면 , 이 사건 보증금은 의약품

도매상인 원고가 의료기관 개설자인 피고에게 의약품의 독점적 공급을 목적으로 제공

하는 금전으로서 리베이트에 해당하므로 , 이 사건 보증금 약정은 선량한 풍속 기타 사

회질서에 반하는 행위로서 민법 제103조에 따라 무효이다 . 따라서 이 사건 보증금 약

정에 따라 지급된 이 사건 보증금은 불법원인급여에 해당하여 원고는 민법 제746조에

따라 피고에게 그 반환을 구할 수 없으므로 , 피고의 위 항변은 이유 있다 .

3 ) 이에 대하여 원고는 , ① 이 사건 보증금 약정은 사적자치의 원칙에 따라 원고

에게는 독점적인 의약품 공급 기회의 보장 , 피고에게는 원고의 성실한 납품 및 재정적

지원의 부여와 같은 상호의 이익을 얻기 위하여 이루어진 것인 점 , ② 부정한 청탁의

대가로 이 사건 보증금이 수수된 것이 아닌 점 , ③ 앞서 본 약사법과 의료법의 규정은

특정한 의약품을 채택하거나 처방을 유도하는 등 판매촉진을 목적으로 하는 행위를 금

지하는 것으로서 , 이 사건 계약과 같이 모든 의약품을 독점적으로 공급하는 데 대한

이익 제공행위는 약사법과 의료법의 위 규정에 위반되는 것이 아닌 점 등에 비추어 ,

이 사건 보증금이 불법원인급여에 해당하지 않는다고 주장한다 .

그러나 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원

인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하

는 것인데 ( 대법원 2003 . 11 . 27 . 선고 2003다41722 판결 ) , ① 이 사건 보증금 약정이

원고와 피고 상호 간의 이익을 위하여 이루어진 것이라고 하더라도 ( 리베이트 수수행위

는 한쪽 당사자의 강요에 의한 경우가 아닌 이상 대부분 양 당사자 상호 간의 이익을

위하여 이루어질 것이다 ) 앞서 본 바와 같은 공정하고 자유로운 경쟁 저해 , 의약품 가

격 왜곡 , 국민에 대한 리베이트 비용 전가 등의 사회적으로 유해한 결과를 야기한다는

점에서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위에 해당하고 , ② 선량한 풍속 기타

사회질서에 위반하는 행위에 반드시 부정한 청탁이 필요한 것은 아니며 ( 부정한 청탁은

형법상 배임수 · 증재죄 , 제3자뇌물수수 요구 약속죄 등에서 요구하는 요건일 뿐이다 ) , ③

약사법과 의료법의 위 규정에서는 그 금지행위를 특정한 의약품 공급과 관련한 이익

제공 행위로 한정하고 있지 않을 뿐만 아니라 모든 의약품의 독점 공급에 대한 리베이

트 수수가 특정 의약품의 채택에 대한 리베이트 수수보다 그 반사회질서성이나 사회적

유해성이 작다고 할 수는 없으므로 , 원고의 위 주장은 이유 없다 .

4 . 결론

그렇다면 , 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 , 이를 기각한다 .

판사 허미숙

판사 서경민

형법상 배임수재죄로 처벌할 수 없는 등의 형사처벌에 대한 흠결 등을 해결하기 위하여 신설된 것일 뿐 ( 2010 . 5 . 27 . 법률 제

10324호로 개정된 약사법 및 법률 제10325호로 개정된 의료법 개정이유 참조 ) , 위 조항의 신설로 비로소 리베이트 수수행위

의 반사회질서성이 창설되는 것은 아니다 .