2. 소송비용은 원고가 부담한다.

원고의 대표자 D과 피고는 ‘원고는 피고에게 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하여 주고, 피고는 위 부동산에 설정된 E의 선순위 근저당권을 말소해 주고 D에게 4천만 원을 지급한다.’라는 내용의 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 하였다.

이에 따라 원고는 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의의 근저당권설정등기를 마쳤는데, 이후 피고는 E의 선순위 근저당권을 말소하지 않고 D에게 4천만 원을 지급하지도 않았다.

이와 같이 원고와 피고 사이의 근저당권설정계약은 피고의 기망에 의하여 이루어진 것이므로, 원고는 이 사건 소장의 송달로써 위 계약을 취소한다. 만약 피고의 기망행위가 인정되지 않는다면, 피고는 이 사건 약정을 이행하지 아니하였으므로, 원고는 피고의 의무불이행을 이유로 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정계약을 해제한다.

따라서 피고는 원고에게 이 사건 근저당권 등기를 말소하여야 한다.

판단

원고의 주위적 청구 및 예비적 청구는 모두 D과 피고 사이에 이 사건 약정이 존재하고, 위 약정에 따라 이 사건 근저당권 등기가 마쳐졌음을 전제로 한다.

그러나 을 제2, 5 내지 7호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 고려하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 D과 피고 사이에 이 사건 약정이 존재한다

거나 위 약정에 따라 이 사건 근저당권 등기가 마쳐졌다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

① D은 2015. 4. 27. 피고에게 1억 3천만 원을 차용한다는 내용의 차용증을 작성하여 주었고 원고는 D이 위 차용증을 작성하지 아니하였다고 주장하나, 위 차용증에 D 본인이 발급받은 인감증명서가 첨부되어 있는 점을 고려하면, 위...