1. 피보전채권의 존재에 대하여

원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 이 사건 약속어음 등에 기재된 440,000,000원은 이 사건 부동산에 대한 미납 분양대금과 세금 및 관리비 등 197,974,702원, 이주비 불법수취로 인한 손해배상금 50,000,000원, 그리고 소외인이 삼성물산 주식회사에 대하여 부담하는 이주비 70,000,000원의 상환채무에 대한 연대보증인으로서 원고가 가지는 동액 상당의 구상금채권 및 각종 소송비용 등을 모두 합한 324,451,702원과 이에 대한 위 약속어음 작성 당시까지의 이자 약 110,000,000원을 합한 금원인데, 원고는 그 외에도 소외인에 대하여 국유지불하계약 해지로 인한 손해배상금 58,520,550원과 그 이자채권까지 가지고 있어 현재 원고의 소외인에 대한 실제 채권액은 약 500,000,000원에 이르는 사실을 인정한 다음 위 채권 중 미납 분양대금 약 170,000,000원 및 그에 미납 세금 및 관리와 국유지불하계약 해지로 인한 손해배상금을 더한 약 250,000,000원의 원금만이 실제 채권액이라고 주장하는 피고의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 없다(뒤에서 살펴보는 바와 같이 원고의 가압류채권은 목적물인 이 사건 부동산으로부터 청구금액을 우선변제받는 것이 아니기 때문에 그 청구금액 전액이 채권자취소권의 피보전채권액이 된다고 할 것이다).

원심은 제1심판결 이유 중 궁박에 의한 무효 또는 취소 주장에 대한 판단을 인용함으로써 피고의 강박에 의한 의사표시의 취소주장을 배척하였음이 분명하고, 또한 원고의 소외인에 대한 실제 채권액이 약 500,000,000원에 달하는 이상, 이 사건 약속어음 등이 소외인이 궁박한 상태에서 작성되어 그 효력이 없다고 하더라도 이 사건 사해행위의 성립에는 아무런 영향을 미치지 않는다고 판단함으로써 피고의 위와 같은 주장을 배척한 것으로 보이므로, 원심이 그에 관하여 특별한 판단을 하지 아니하였다고 하여 원심이 판단유탈의 위법을 저질렀다고 할 수 없다.

2. 사해행위의 성립에 대하여

부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 경매절차의 배당관계에서 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 그 가압류채권자는 근저당권자와 일반 채권자의 자격에서 평등배당을 받을 수 있고 ( 대법원 1994. 11. 29.자 94마417 결정 참조), 따라서 가압류채권자는 채무자의 근저당권설정행위로 인하여 아무런 불이익을 입지 않으므로 채권자취소권을 행사할 수 없다 할 것이나, 채권자의 실제 채권액이 가압류 채권금액보다 많은 경우 그 초과하는 부분에 관하여는 가압류의 효력이 미치지 아니하여 그 범위 내에서는 채무자의 처분행위가 채권자들의 공동담보를 감소시키는 사해행위가 되므로 그 부분 채권을 피보전채권으로 삼아 당연히 채권자취소권을 행사할 수 있다 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면 이 사건 근저당권설정 이전의 원고의 가압류채권 총액은 합계 257,754,747원인데 비하여 원고의 소외인에 대한 실제 채권액은 약 500,000,000원에 달하여 가압류 채권금액을 초과함이 분명하므로 그 초과부분에 터잡아 채권자취소권을 행사할 수 있다 할 것인바, 이 부분 원심 판단은 그 설시가 다소 미흡하나, 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다고 판단하여 그 취소 청구를 인용한 조치는 정당하고, 거기에 사해행위 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.