가. 피고인 1) 사실오인 피고인은 피해자에게 발파 및 상차 공사를 도급해 주었으나 피해자가 연락을 두절한 채 공사를 진행하지 아니하였을 뿐이고, 피해자는 발파민원으로 공사가 중단되어 공사에 착수하지 못하였다고 주장하나 발파민원으로 공사가 중단된 바도 없다. 결국 피고인은 피해자에게 발파 및 상차 공사를 도급해줄 의사와 능력이 있었고 피해자를 기망한 사실이 없음에도, 원심은 사실을 잘못 인정하여 피고인에게 유죄판결을 선고하였다. 2) 양형부당 피고인에 대한 원심의 형(징역 2월)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 피고인에 대한 원심의 위 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대하여 원심판결 범죄사실란 하단에 그 판단근거를 상세히 설시하면서 피고인의 주장을 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정들을 들어 피고인이 피해자에게 10일 이내에 발파 및 상차 공사를 도급하여 줄 의사와 능력에 관하여 피해자를 기망하였다고 봄이 상당하다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인의 잘못이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다

나. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다

대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260...