원고의 나머지 상고를 기각하고 이 상고기각 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 망 소외인으로부터 그 생전에 원심판결 첨부목록 2 및 4 기재부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)을 증여받았음을 전제로 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구한 주위적 청구에 대하여 위 주장과 같은 증여사실을 인정할만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심조치에 수긍이 가고 소론과 같이 증거취사를 그릇친 위법이 없으니 이 점에 관한 논지는 이유 없다.

2. 다음에 원심은 원고의 망 소외인의 공동재산 상속인의 1인으로서 그 상속분인 1/14의 범위 내에서 이 사건 부동산에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 구한 예비적 청구에 대하여 위 각 부동산에 대한 피고 명의의 소유권이전등기가 위조 내지 허위 작성된 서류에 의하여 마쳐진 무효의 등기라는 사실에 부합하는 취지의 각 증언 및 당사자 본인신문결과는 믿지 아니하고 갑 제 3 내지 5호증의 기재만으로 이를 인정하기에 미흡하며 달리 증거가 없다하여 위 피고명의 등기가 무효임을 이유로한 위 예비적 청구를 배척하였다.

그러나 사망자 명의의 등기신청에 의하여 마쳐진 등기는 일단 원인무효의 등기라고 볼 것이어서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없으므로 그 등기의 유효를 주장하는 자가 현재의 실체관계와 부합함을 입증할 책임이 있다 고 할 것인바, 기록(호적등본과 등기부등본)에 의하면 이 사건 부동산은 원래 원고와 위 피고의 피상속인인 망 소외인 소유의 부동산으로서 동인 명의로 소유권이전등기가 되어 있던 것인데 동인이 1981.4.21 사망한 후에 그달 29자로 위와 같이 위 피고 명의로 1980.12.15자 증여를 원인으로 하여 소유권이전등기가 마쳐진 사실이 분명하므로, 위 피고 명의의 등기는 위 소외인 사망 후에 망인 명의의 등기신청에 의하여 마쳐진 등기라고 볼 수밖에 없는 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 입증책임을 전도하여 위 등기가 무효라고 볼 만한 증거가 없다고 판단하여 원고의 주장을 배척하였으므로 이는 입증책임에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것으로서 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다고 할 것이다.

3. 그러므로 원심판결의 피고에 대한 원고 패소부분중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하고 나머지 상고를 기각하며 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.