중 유죄부분을 파기한다.

피고인은 무죄. 검사의 항소를 기각한다.

가. 피고인 1) 사실 오인 및 법리 오해 (2010. 6. 30. 자 업무상 횡령의 점) 피고인은 개인 적인 이익을 위한 것이 아니라 피해자 주식회사 L( 이하 ‘ 피해 회사 ’라고 한다) 의 이익을 위하여 3억 원을 O에게 대여한 것이므로 불법 영득의사가 없었다.

2) 양형 부당 피고인은 당시 피해 회사에 대하여 100억 원이 넘는 가수금채권을 보유하고 있어 피해 회사로서는 언제든지 가수금 채무와 상계할 수 있으므로 손해발생의 위험성이 없었다.

대여금에 이자까지 포함하여 반환되었으므로 피해 회복되었다.

피고인은 피해 회사를 운영하면서 투명하게 자금집행을 하여 왔다.

이와 같은 사정을 고려할 때 원심의 형( 징역 10월에 집행유예 2년) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사( 사실 오인) ( 항소 이유서 제출 기한 도과 후에 제출된 항소 이유 보충서는 항소 이유서를 보충하는 범위 내에서 본다) 피고인과 G의 동업 경위 및 금원의 출연 경위, 출연된 금원에 대한 변제기, 이자 약정의 부존재, 관련 민사소송( 수원지방법원 2013가 합 15251)에서 피고인이 금원의 성격에 대하여 진술한 내용 등을 종합하면 피고인과 G이 출연한 금원은 대여금이 아니라 투자금이므로, 투자금 반환을 위한 절차를 거치지 않고 가수금 변제라는 명목으로 피해 회사의 자금을 인출한 행위는 횡령행위에 해당한다.

피고인이 피해 회사에 출연했다는 금액의 계산 근거도 불분명하다.

원심에서 증언한 AB은 위증으로 기소( 수원지방법원 성남지원 2015고 정 536) 되었다.

원심이 유죄로 판단한 부분과 무죄로 판단한 부분은 행위 태양, 자금의 흐름, 피고인의 의사 측면에서 본질적인 차이가 없다.

2. 판 단

가. 피고인의 사실 오인 및 법리 오해 주장에 관한 판단 1) 원심의 판단 원심은 ①...