2. 항소비용은 피고가 부담한다.

피고와 소외 1 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2006. 2. 2. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다. 피고는 소외 1에게 위 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 동작등기소 2006. 2. 2. 접수 제4207호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

이 사건에 관하여 이 법원이 설시할 이유는, 당심에서 추가된 피고의 항쟁에 관하여 다음과 같이 판단하는 것을 제외하고는, 제1심 판결의 이유와 같으므로, 이를 그대로 인용한다.

2. 추가로 판단하는 부분

가. 피고의 항쟁

피고는, 이 사건 소의 피보전채권인 원고의 소외 1에 대한 채권의 실제 액수는 약 170,000,000원(혹은 250,000,000원)에 불과하여, 소외 1이 소외 2에게 작성을 위임 한 지불각서의 한도금액도 위 실제 채권액인 170,000,000원(혹은 250,000,000원)인데, 소외 2가 임의로 이를 초과하는 440,000,000원의 지불각서와 동액을 액면금으로 하는 약속어음(이하 ‘이 사건 약속어음 등’이라 한다)을 작성하였으므로, 이 사건 약속어음 등은 무효이고, 한편 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 피고 명의의 근저당권설정등기보다 앞서 채권자를 원고로 하는 청구금액 257,745,747원 상당의 가압류등기가 마쳐져 있어, 이 사건 약속어음 등이 위와 같은 이유로 무효인 이상, 원고는 이미 피고 명의의 근저당권설정등기와 관계 없이 자신의 채권을 확보하고 있는 셈이므로, 위 근저당권 설정계약이 원고를 해하는 사해행위가 될 수 없다는 취지로 다툰다.

나. 판단

우선 이 사건 약속어음 등이 소외 2의 무권대리행위에 기하여 작성되었는지 여부에 대하여 살피건대, 갑 제6호증의 기재에 의하면 소외 1이 작성한 소외 2에 대한 위임장에는 ‘소송 및 아파트 처리와 지불각서 등에 관한 모든 권한’을 위임한다고 명시되어 있을 뿐 그 금액에 대하여는 어떠한 제한도 기재되어 있지 않아 일응 소외 2는 이 사건 약속어음 등의 작성에 관하여 정당한 대리권을 수여받은 것으로 볼 것인바, 갑 제13호증의 4, 5, 6, 9, 10, 11, 을 제5호증, 제6호증의 1, 2의 각 기재와 당심 증인 소외 2의 증언만으로는 피고의 주장과 같이 소외 1이 위 대리권의 수여시 금액의 한도를 정하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(오히려 당심 증인 소외 2의 증언에 의하면, 소외 2는 이 사건 약속어음 등을 작성하기 전날 아들과 함께 금액 및 내역을 확인하고, 그 날 저녁 소외 1을 제외한 나머지 가족들과 협의를 마친 후 이를 작성한 사실을 인정할 수 있다).

나아가 원고의 소외 1에 대한 실제 채권액에 관하여 살피건대, 갑 제6, 7호증, 갑 제8, 9호증의 각 1, 2, 3, 을 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 약속어음 등에 기재된 440,000,000원은 이 사건 부동산에 대한 미납 분양대금과 세금 및 관리비 등 197,974,702원, 이주비 불법수취로 인한 손해배상금 50,000,000원, 그리고 소외 1이 삼성물산 주식회사에 대하여 부담하는 이주비 70,000,000원의 상환채무에 대한 연대보증인으로서 원고가 가지는 동액 상당의 구상금채권 및 각종 소송비용 등을 모두 합한 324,451,702원과 이에 대한 위 약속어음 작성 당시까지의 이자 약 110,000,000원을 합한 금원인데, 원고는 그 외에도 소외 1에 대하여 국유지불하계약 해지로 인한 손해배상금 58,520,550원과 그 이자채권까지 가지고 있어 현재 원고의 소외 1에 대한 실제 채권액은 약 500,000,000원에 이르는 사실을 인정할 수 있다(피고는 위 채권 중 미납 분양대금 약 170,000,000원 혹은 그에 미납 세금 및 관리비와 국유지불하계약 해지로 인한 손해배상금을 더한 약 250,000,000원의 원금만을 실제 채권액이라고 주장하고 있는 것이다).

따라서, 피고의 위 항쟁은 어느 모로 보나 이유 없다(원고의 소외 1에 대한 실제 채권액이 위와 같은 이상, 가사 이 사건 약속어음 등이 피고의 다른 주장처럼 소외 1이 궁박한 상태에서 작성되어 그 효력이 없다고 하더라도 이 사건 사해행위의 성립에는 아무런 영향을 미치지 않는다).

3. 결론

그렇다면, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 부동산목록 생략]