채권자취소권의 대상이 되는 ‘채권자를 해하는 행위’라고 함은 재산권을 목적으로 한 행위로서 그로 인하여 채무자의 소극재산이 적극재산을 초과하게 되거나 채무초과상태가 더 나빠지게 되는 행위를 뜻한다( 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다27903 판결 등 참조).

그리고 채권자가 이미 자기 채권의 보전을 위하여 가압류를 한 바 있는 부동산을 채무자가 제3자가 부담하는 채무의 담보로 제공하여 근저당권을 설정하여 줌으로써 물상보증을 한 경우에는 이로써 일반채권자들이 만족을 얻는 물적 기초가 되는 책임재산이 새로이 감소된다. 따라서 비록 당해 부동산의 환가대금으로부터는 가압류채권자가 위와 같이 근저당권을 설정받은 근저당권자와 평등하게 배당을 받을 수 있다고 하더라도, 일반적으로 그 배당으로부터 가압류채권의 충분한 만족을 얻는다는 보장이 없고 가압류채권자는 여전히 다른 책임재산을 공취할 권리를 가지는 이상, 원래 위 가압류채권을 포함한 일반채권들의 만족을 담보하는 책임재산 전체를 놓고 보면 위와 같은 물상보증으로 책임재산이 부족하게 되거나 그 상태가 악화되는 경우에는 역시 가압류채권자도 자기 채권의 충분한 만족을 얻지 못하게 되는 불이익을 받는다고 할 것이다. 그러므로 위와 같은 가압류채권자라고 하여도 채무자의 물상보증으로 인한 근저당권설정행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있다.

원심은 그 채택증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 1은 원고가 이미 자기 채권의 보전을 위하여 가압류를 한 바 있는 이 사건 부동산에 관하여 자신의 형인 소외 2의 피고에 대한 채무의 담보로 이 사건 근저당권을 설정하여 줌으로써 적극재산을 감소시켜 채무초과상태가 더욱 악화되었고, 설사 이 사건 근저당권 설정 당시 채무초과상태에 있었던 것이 아니라고 하더라도 이 사건 근저당권의 설정으로 인하여 채무초과상태에 빠지게 된 것이 분명하므로, 이 사건 근저당권설정행위는 소외 1이 원고를 비롯한 일반채권자들을 해하게 됨을 알고서 한 사해행위에 해당한다고 판단하였다.

위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 사해행위의 성립에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다.

상고이유에서 들고 있는 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다77446 판결 은 채무자가 자신의 수익자에 대한 채무를 담보하기 위하여 근저당권을 설정한 사안에 관한 것으로서, 채무자가 물상보증으로 근저당권을 설정한 이 사건에 적용하기에 적절하지 아니하다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.