피고인을 징역 1년에 처한다.

40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.

아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설에 각 5년간 취업제한을 명한다.

압수된 증 제1, 2호를 몰수한다.

이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 제1 ~ 296번 기재의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점은 무죄.

무죄 판결 요지를 공시한다.

양형과중(원심: 징역 1년 6월, 몰수 증제1 ~ 3호, 취업제한명령 5년)

2. 판단

가. 원심의 위법한 몰수형 (증제3호)

원심은 압수된 컴퓨터본체 1대(증제3호)를 형법 제48조 제1항 제1호 에 따라 몰수하였다.

그런데 압수된 컴퓨터본체는 원심 판시 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건이 아니다. 범죄행위로 인하여 생한 동영상의 복제파일이 위 컴퓨터본체의 저장장치에서 발견되었을 뿐이므로 형법 제48조 제1항 제1호 소정의 몰수 대상이 아니다. 이러한 경우에는 컴퓨터본체를 몰수할 것이 아니라 형법 제48조 제3항 에 따라 동영상파일의 폐기를 명함이 옳다( 대법원 2017. 10. 23. 선고 2017도5905 판결 참조).

따라서 몰수할 수 없는 것임에도 불구하고 몰수를 선고한 원심판결에는 몰수의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다( 대법원 1969. 3. 31. 선고 68도1870 판결 참조). 그리고 위법한 몰수에 대하여 항소법원은, 상고법원과 달리, 부수형 부분만 파기하고 자판할 수는 없고, 부수형과 일체불가분 관계에 있는 주형과 함께 파기하여 종국적으로는 일체적으로 확정되게 함이 마땅하다.

그러므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

나. 위법수집증거에 의한 공소사실 인정

1) 공소사실 요지 (별지 범죄일람표 순번 제1 ~ 296번 기재)

피고인은 2013년경부터 2019년경까지 서울 강북구 소재 PC방 화장실 등에서, 몰래 설치한 카메라로 용변 보는 피해자들의 모습을 별지 범죄일람표 순번 제1 ~ 296번 기재와 같이 촬영하였다.

2) 원심의 판단

원심은 압수한 피고인 소유의 컴퓨터본체에서 발견된 범행 동영상 파일을 출력한 사진과 피고인의 자백으로써 공소사실을 유죄로 인정하였다.

3) 당심의 판단

살피건대, 아래와 같은 수사 경위에 따라 판단하여 보면 원심이 유죄로 인정한 증거들은 적법절차에 의하지 않고 수집되었거나(동영상 파일), 그 인과관계가 희석 또는 단절하지 아니한 채 추가된 2차적 증거이므로(자백), 이로써 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 위법하다.

(가) 수사 경위

ⓛ 몰래 카메라 발견과 수사개시

경기의정부경찰서 △△지구대 소속 사법경찰관 공소외 5 경위와 사법경찰리 공소외 6 순경은 2019. 10. 4. 의정부시 (주소 생략) □○○노래연습장 화장실에서 카메라가 발견되었다는 신고를 받고 23:50경 현장에 도착하여 업주 공소외 7이 제출하는 카메라 등을 압수하고(임의제출), 거기에 저장된 동영상파일(범죄일람표 제297 ~ 328번)을 확인하고 캡쳐사진을 출력하였다.

② 변호인 선정과 피고인의 구속

같은 경찰서 여성청소년과 여성청소년수사4팀 사법경찰관 공소외 1 경위는 2019. 10. 25. 08:40경 사전 체포영장에 따라 피고인을 체포한 후 같은 날 구속영장을 청구하였고, 의정부지방법원 권소영 판사는 2019. 10. 26. 국선변호인으로 공소외 3 변호사를 선정한 다음 같은 날 심문을 거쳐 구속영장을 발부하였는데, 이때 국선변호인 선정결정의 효력에 관하여 아래와 같은 사항을 선정서 하단에 기재하였다.

③ 주거지 컴퓨터본체 압수와 피고인의 참여권 포기

공소외 1 경위는 2019. 10. 25. 09:00 피고인의 주거에서, 위 ②항과 같이 체포된 피고인을 상대로 사전 압수수색검증영장을 집행하여 피고인 소유의 컴퓨터본체 1대(증제3호) 등을 압수하고 경찰서로 반출하였고, 이때 피고인은 원본반출확인서에 ‘위 컴퓨터본체에 대한 탐색·복제·출력과정에서 참여하지 않겠습니다’라는 취지의 표시를 하였다.

④ 압수된 컴퓨터본체 탐색과 변호인에 대한 참여권 미보장

같은 소속 사법경찰리 공소외 4 경사와 공소외 2 경장은 2019. 10. 30. 위 ③항의 컴퓨터본체의 저장장치를 나눠 탐색하였고, 그 결과 압수수색영장 기재 범죄사실(범죄일람표 순번 제297번 ~ 328번) 이외의 동영상을 발견하였는데, 별도의 영장을 새로 발부받지 않고 탐색을 계속하여, 추가 범행사실에 대한 동영상파일의 캡쳐 사진을 출력하였다(범죄일람표 순번 제1 ~ 296번).

그런데 컴퓨터본체 탐색 및 동영상파일 캡쳐사진 출력과정에서 피고인의 변호인 공소외 3 변호사에 대한 참여통지 절차는 이루어지지 않았다.

⑤ 추가 발견 범행에 대한 증거제시와 피고인의 자백

공소외 1 경위는 2019. 10. 31. 피고인에 대한 피의자신문을 실시하면서 위 ④항의 탐색결과를 제시하고 추가로 발견된 범행을 자백하는 진술을 받았다.

(나) 증거에 관한 판단

① 압수된 컴퓨터에서 발견된 동영상파일을 캡쳐한 사진 (범죄일람표 제1 ~ 296번)

사법경찰관리가 컴퓨터본체를 사무실로 옮겨 거기에 저장된 동영상파일을 탐색·복제·출력할 때에는 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다( 대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결 참조).

비록, 피고인이 2019. 10. 25. 참여권을 포기하였으나, 2019. 10. 26. 선정된 변호인의 참여권은 고유권이어서 형사소송법 제36조 에 따라 독립하여 행사할 수 있으므로 피고인 본인의 참여권이 소멸하였더라도 이에 영향을 받지 않고 변호인은 독자적 입장에서 행사할 수 있고, 따라서 피고인과는 별도로 변호인에게도 통지되어야 한다[제5판 주석 형사소송법(Ⅰ) 제624쪽, 제200쪽 참조]. 정보저장매체에 대한 압수수색영장의 집행이 종료되기 전에 변호인이 선임 또는 선정된 경우에는 추가 탐색·복제·출력에 대한 참여권 보장을 위한 통지가 변호인에게 미리 이루어져야 한다.

한편, 경기의정부경찰서 사법경찰관리는 수사기록에 의정부지방법원 판사의 2019. 10. 26.자 국선변호인선정 결정서가 편철되어 있고, 2019. 10. 27.자 피고인에 대한 구속집행과정에서 발부된 구속영장의 변호인 란에 ‘변호사 공소외 3(국선)’이라는 기재가 있었으므로, 2019. 10. 30. 압수된 컴퓨터본체를 탐색·복제·출력을 할 때 미리 변호인 공소외 3 변호사에게 참여통지를 하였어야 옳았다.

그럼에도 피고인의 변호인에게 참여통지를 하지 않고 압수수색영장의 집행으로서 저장장치 탐색을 계속한 것은 위법하고, 그 당시 피고인이 구속된 상태에 있었던 상황과 형사소송법 제219조 , 제121조 소정의 참여절차의 중요성에 비추어 볼 때 위법수사의 정도는 무겁다고 판단할 수 있으므로, 그 결과에 해당되는 범행 동영상 파일의 발견과 이를 캡쳐한 사진에 대하여는 형사소송법 제308조의2 에 따라 증거능력을 인정할 수 없다.

② 피고인의 자백 진술

살피건대, 피고인의 자백 진술은 위법하게 집행된 압수수색으로 수집된 증거에 터 잡아 이루어진 피의자신문의 결과이다. 따라서 증거능력을 인정할 수 없고, 설령 증거능력을 인정하더라도 이 부분 공소사실에 대한 유일한 증거여서 형사소송법 제310조 에 따라 유죄로 할 수 없다.

다. 공소장변경

원심은 공소장 첨부 별지 범죄일람표 기재 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였다.

그런데 공소제기 검사는 범죄일시와 피해자 인적사항의 대부분을 특정하지 못한 채, 심판대상을 피고인이 작명한 동영상 파일명과 피해자 성별 정도만 기재하는 방식으로 특정하였고, 사실은 남성 피해자임에도 여성으로 기재한 오류도 있다. 이에 검사가 당심의 석명에 따라 이를 바로잡음과 동시에 심판대상 특정을 추가하는 방식으로 공소장을 변경하였다.

이상과 같은 이유로도 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

3. 결론

그렇다면, 원심판결에는 직권 파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항 에 따라 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]

범 죄 사 실

피고인은 2019. 10. 4.경 의정부시 (주소 생략) ‘□○○노래연습장’의 남녀공용화장실에서, 그곳 용변칸 안에 있는 쓰레기통 바깥쪽에 테이프를 이용하여 비닐로 감싼 소형 카메라를 부착하고, 위 카메라에 연결된 보조배터리를 쓰레기통 안쪽에 부착한 다음 녹화버튼을 누르는 방법으로 피해자 공소외 8(여, 27세)이 용변 보는 모습을 동영상으로 촬영한 것을 비롯하여 당일 같은 화장실을 이용한 피해자 총 32명의 신체를 별지 범죄일람표 순번 제297 내지 328번 기재와 같이 그 의사에 반하여 동영상 촬영하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 당심 법정진술

1. 압수조서(임의제출)

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 (포괄하여, 징역형)

1. 이수명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항

1. 취업제한명령

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문 , 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문

1. 몰수

형법 제48조 제1항 제1호

공개명령, 고지명령의 면제

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항 , 제49조 제1항 , 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서 , 제50조 제1항 단서 (피고인의 자백, 과거 전과 부재, 그리고 복역 및 이수명령을 얻을 수 있는 재범방지 효과 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 전과 및 재범의 위험성, 이 사건 공개명령 및 고지명령으로 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상 정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다)

신상정보 등록 및 제출의무

등록대상 성범죄인 판시 각 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조 에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

양형 이유

○ 가중요소: 수법불량, 다수의 피해자를 상대로 한 범행 등

○ 감경요소: 자백, 형사처벌 전력 없음 등

무죄 부분

이 부분 공소사실의 요지는 제2의 나. 1)항 기재와 같고, 이에 대한 판단은 같은 항 3) 기재와 같은바, 검사의 범죄사실 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단 에 의하여 무죄를 선고하고, 판결요지를 형법 제58조 제2항 에 따라 공시하기로 하여 주문과 같이 선고한다.

(별지 생략)

판사 오원찬(재판장) 김진영 최희동

심급 사건

원심판결

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