[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·업무상횡령(일부 인정된 죄명：업무상배임)·배임수재][공1999.11.1.(93),2269]
[1] 횡령행위의 한 태양으로서의 은닉의 의미 및 회사의 비자금을 회계장부상 일반자금 속에 은닉한 것이 이에 해당하는지 여부(소극)
[2] 공동정범의 주관적 성립요건으로서의 공동가공의 의사의 의미
[1] 횡령행위의 한 태양으로서의 은닉이란, 타인의 재물의 보관자가 위탁의 본지에 반해 그 재물을 발견하기 곤란한 상태에 두는 것을 말하는 것인바, 피고인이 조성한 비자금이 회사의 장부상 일반자금 속에 은닉되어 있었다 하더라도 이는 당해 비자금의 소유자인 회사 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식(분식)에 불과하여 그것만으로 피고인의 불법영득의 의사를 인정할 수는 없다.
[2] 공동정범이 성립하기 위한 주관적 요건으로서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다.
[1] 형법 제355조 제1항 [2] 형법 제30조
피고인 1 외 1인
검사 및 피고인 1
변호사 하죽봉 외 2인
피고인 1과 검사의 각 상고를 모두 기각한다.
1. 피고인 1의 변호인의 상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거를 기록에 비추어 살펴보니, 피고인의 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 범행을 유죄로 인정한 제1심을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 불가벌적 사후행위에 해당하는 행위를 횡령으로 인정하였다거나 영득의사의 범위를 확대 적용한 위법은 없다.
횡령행위의 한 태양으로서의 은닉이란, 타인의 재물의 보관자가 위탁의 본지에 반해 그 재물을 발견하기 곤란한 상태에 두는 것을 말하는 것인바, 피고인 2등이 조성한 비자금이 회사의 장부상 일반자금 속에 은닉되어 있었다 하더라도 이는 당해 비자금의 소유자인 회사 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식(분식)에 불과하여 그것만으로 피고인의 불법영득의 의사를 인정할 수는 없으므로 , 이와 반대의 견지에서, 이 사건 비자금이 회계장부상 일반자금 속에 은닉된 때 이미 횡령이 이루어졌음을 전제로 그 비자금의 임의사용 행위는 불가벌적 사후행위에 해당한다는 주장은 받아들일 수 없다.
상고이유의 그 주장들은 모두 받아들이지 아니한다.
2. 검사의 상고이유를 판단한다.
가. 피고인 1에 대한 무죄 부분에 관하여
(1) 피고인 1이 박진동으로부터 합계 금 250,000,000원을 교부받아 배임수재하였다는 점에 관하여
기록에 의하니, 원심이 피고인 1이 박진동으로부터 합계 금 250,000,000원을 교부받아 배임수재하였다는 공소사실에 관하여 이에 부합하는 박진동의 검찰 및 제1심 법정에서의 진술을 판시와 같은 이유로 배척하고 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하다고 판단되고, 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법은 없다.
이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.
(2) 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 공소외 주식회사 소유의 공금 300,000,000원을 업무상 횡령하였다는 점에 관하여
공동정범이 성립하기 위한 주관적 요건으로서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다 (대법원 1998. 6. 26. 선고 97도3297 판결, 1998. 9. 22. 선고 98도1832 판결 등 참조).
원심은, 피고인 2가 1997. 8. 초경 여의도 의원회관 사무실로 피고인 1을 찾아가 이미 공소외 주식회사의 대표이사를 사임하고 회사의 고문으로 있던 그에게, 공소외 1의 문제를 해결하기 위해서는 공소외 1에게 금 3억 원을 주어 무마하는 수밖에 없다고 보고하자 피고인 1이 아무런 말도 없이 창 밖만 쳐다보았으므로 이에 동의한 것으로 알았고, 그 후 피고인 1에게 돈을 준 것을 보고하지 아니한 사실을 인정한 다음, 그 인정사실만으로는 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 판시 범행을 저질렀다고 인정하기에 부족하다는 이유로 그 부분에 대하여 무죄를 선고하였다.
기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보니, 원심의 그 인정 및 판단은 정당하고 거기에 공범에 관한 법리오해의 위법은 없다.
이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다.
나. 피고인 2에 대한 무죄 부분에 관하여
기록에 의하니, 피고인 2가 공소외 2, 3과 공모하여 기아자동차 주식회사 소유의 주식매각대금 1,500,000,000원을 횡령하였다는 공소사실에 관하여 그 주식매각대금을 공소외 2, 3이 기아자동차 주식회사를 위한 용도에 사용하지 아니하고 피고인 1의 선거자금으로 불법지원될 것이라는 사정을 피고인 2가 알고 그 범행에 가담하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배 또는 횡령죄의 범의 내지 범행가공의사에 관한 법리오해의 위법은 없다.
이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다.
3. 결론
그러므로 피고인 1과 검사의 각 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.