주거 울산 울주군 * * 면 * * 리 * * - * />

등록기준지 부산 * * 구 * 동 * * - * />

2 . 유○○ ( 63 * * * * - 2 * * * * * * ) , 기타사업

주거 양산시 * * 동 * * * * * * * 아파트 * * * 호

등록기준지 서울 동대문구 * * 동 * * * - * * * />

변호사 강성헌 ( 피고인 유○○를 위한 국선 )

피고인들은 각 무죄 .

가 . 사실오인 또는 법리오해

( 1 ) 피고인들은 종업원인 손○○으로 하여금 소파 위에서 팬티를 탈의하거나 팬티 를 탈의한 채 가요반주기에 맞추어 노래를 부르는 등 음란행위를 하게 하거나 이를 알 선 또는 제공한 바 없고 , 가사 그러한 행위가 있었다고 하더라도 이는 손님인 김○○ 이 강제로 한 것이다 .

( 2 ) 손○○이 하체 부분이 전혀 노출되지 않은 상태에서 팬티를 벗고 춤을 춘 행위 는 음란행위에 해당하지 않는다 .

( 3 ) 피고인 김○○는 유흥종사자 고용시 음란행위 등을 하지 않도록 하는 내용의 고용계약서에 서명 · 날인을 받았고 불시에 종업원들의 위반행위를 확인하는 등 위반행 위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리 하지 아니하였다 .

( 4 ) 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니 , 원심판결 에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

나 . 양형부당

이 사건 제반 정상에 비추어 보면 , 원심이 피고인들에게 선고한 형 ( 각 벌금 300만 원 ) 은 너무 무거워서 부당하다 .

2 . 판단

가 . 직권판단

검사는 당심에 이르러 피고인 김○○에 대한 적용법조를 ' 풍속영업의 규제에 관한 법률 제12조 , 제10조 제2항 , 제3조 제2호 ' 로 , 피고인 유○○에 대한 적용법조를 ' 풍속영 업의 규제에 관한 법률 제10조 제2항 , 제3조 제2호 ' 로 각 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고 , 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로 , 원심 판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다 .

다만 , 위와 같은 직권파기 사유에도 불구하고 피고인들의 사실오인 또는 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 된다 할 것이므로 아래에서 이에 관하여 살펴본

나 . 사실오인 또는 법리오해 주장에 관한 판단

( 1 ) 공소사실의 요지

피고인 김○○는 2009 . 8 . 7 . 부터 현재까지 울산 울주군 * * 면 * * 리 * * - * 소재 지 상 2층에서 101 . 8m 규모에 룸 5개 , 노래방기기 5대 , 주방시설을 갖추고 , ○○노래방을 사실상 운영하는 업자이고 , 피고인 유○○는 업주 김○○의 지시를 받아 총체적인 손 님관리 , 장부관리 , 종업원 등을 관리하는 실장이다 .

풍속영업자 및 그의 종사자는 업소 내에서 음란행위를 하게 하거나 이를 알선 또 는 제공하여서는 아니 된다 .

( 가 ) 피고인 유○○는 2010 . 11 . 26 . 22 : 00경 위 업소 2번룸 내에서 그 곳에 찾아 온 손님 김○○등 4명을 상대로 양주 5병 , 병맥주 1박스 , 안주 등 도합 시가 126만 원 상당을 제공 , 판매함에 있어 , 유흥종사자 손○○ ( 여 , 40세 ) 등 3명에게 시간당 30 , 000원 의 봉사료를 지불키로 하는 조건으로 위 손님들과 합석시키고 유흥종사자 손○○으로 하여금 소파 위에서 하의 ( 팬티 ) 를 탈의하게 하고 , 하의 ( 팬티 ) 를 탈의한 가운데 , 가요반 주기에 맞추어 노래를 부르는 음란행위를 하게 하거나 그 장소를 제공함으로써 풍속영 업소 영업자 준수사항을 위반하였다 .

( 나 ) 피고인 김○○는 그의 업무에 관하여 그의 종사자인 피고인 유○○가 전항과 같은 위반행위를 하게 하였다 .

( 2 ) 원심의 판단

원심은 그 판시 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다 .

( 3 ) 당심의 판단

원심과 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면 , 피고인 김○○는 울산 울 주군 * * 면 * * 하리 71 - 8 소재 지상 2층에서 유흥주점인 ○○노래방을 사실상 운영하고 있는 풍속영업자이고 , 피고인 유○○는 피고인 김○○의 지시를 받아 ○○노래방의 총 체적인 손님관리 , 장부관리 , 종업원 등을 관리하는 실장으로 풍속영업 종사자인 사실 , 종업원인 손○○이 2010 . 11 . 26 . ○○노래방 2번 룸에서 김○○ 등 손님들 앞에서 소 파 위에서 팬티를 벗고 팬티를 벗은 가운데 가요반주기에 맞추어 노래를 부르는 등 행 위를 한 사실을 인정할 수 있다 .

그러나 , 원심과 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉 , ① 손○○은 수사기관과 원심 및 당심 법정에서 김○○이 갑자기 자신 을 테이블 위로 들어 올리고 팬티를 강제로 벗겼는데 당시 술이 많이 취한 상태였고 김○○이 팁도 많이 주어 심하게 반항하지는 않았으며 , 자신이 팬티를 벗고 춤을 추는 동안 김○○은 바닥에 드러누워 있었는데 나중에 알고 보니 당시 김○○은 자신 몰래 카메라로 촬영하고 있었다는 취지로 진술하였고 ( 증거기록 19면 이하 , 공판기록 49면 이하 , 당심에서의 진술 ) , 김○○은 수사기관 및 원심 법정에서 퇴폐영업을 신고하여 포 상금을 받으려고 ○○노래방에 들어가 자신의 상의 주머니에 카메라가 달린 볼펜을 꽂 아놓고 의자에 앉아 테이블 위에 올라간 손○○의 신체 일부를 몰래 촬영하였다고 진 술하였으며 ( 증거기록 85 , 86면 , 공판기록 82 , 83면 ) , 김○○이 이후 익명으로 울산 울주 군청에 비디오 영상 1개 ( 이동식 저장장치 USB ) 등을 첨부하여 ○○노래방의 퇴폐영업 에 대하여 처벌해달라는 내용의 진정서를 제출한 점 ( 증거기록 5면 이하 ) 등을 종합해 보면 , 김○○이 포상금을 받을 목적으로 손○○의 팬티를 벗기고 음란행위를 유도하였 거나 손○○이 김○○의 요구에 의해 팬티를 벗고 음란행위를 하였을 가능성을 배제하 기 어려운 점 , ② 피고인 유○○는 수사기관에서 ' 손○○에게 물어보니 당시 사장이라 는 사람이 먼저 자신의 성기를 내보이며 , 한번 재미있게 놀아보자고 이야기하면서 재 미있게 놀지 않으면 술값을 계산하기 쉽지 않다는 식으로 말하므로 손○○이 하의 팬 티를 벗는 등 흥을 돋우기 위해 엉덩이를 흔드는 여러 행동을 하였고 , 가요반주기기 음악에 맞추어 노래를 불렀다고 합니다 ' , ' 술을 주문하면서 처음 출입하고 중간에 한번 들어간 사실이 있는데 그 시각까지는 기억이 없습니다 ' 라고 진술한 이래 ( 증거기록 58 면 ) 당심 법정에 이르기까지 자신은 2010 . 11 . 26 . 김○○등 일행이 술을 마시고 있던 ○○노래방 2번 룸에 2 ~ 3번 잠깐 들어갔을 뿐인데 , 2번 룸에 들어갔을 당시 다른 종업 원인 김○윤이 있었고 손○○ 또한 테이블에서 손님들과 술을 마시고 있었을 뿐 팬티 를 벗은 채 춤을 추고 노래를 부르고 있지는 않았다고 일관되게 진술하고 있는 점 , ③ 손○○은 원심 법정에서 피고인 김○○는 2010 . 11 . 26 . ○○노래방에 출근하지 않았 고 , 피고인 유○○는 당시 ○○노래방 2번 룸에 처음에 들어왔고 중간에도 들어온 적 이 있는데 술 한 잔 마시고 잠시 이야기하다가 나갔으며 자신이 팬티를 벗고 있는 동 안에는 피고인 유○○가 들어온 적이 없다는 취지로 진술하였고 ( 공판기록 49 , 50면 ) , 당시 동석했던 김○윤 역시 수사기관 및 원심 법정에서 자신은 두 시간 정도 2번 룸에

머물다 중간에 빠져나가 손○○이 팬티를 벗은 모습을 목격하지 못하였고 , 피고인 유 ○○는 손님과 처음에 인사할 때 2번 룸에 있었고 중간에 한두 번 2번 룸에 들어와 이 야기도 하고 술도 한잔 했지만 그때는 손○○이 팬티를 벗고 춤을 추는 등의 행동은 없었다는 취지로 진술한 점 ( 증거기록 35면 , 공판기록 61 , 62 , 63면 ) 등에 비추어 보면 , 검사가 제출한 증거들만으로는 풍속영업에 종사하는 피고인 유○○가 손○○으로 하여 금 음란행위를 하게 하거나 알선 또는 제공하는 행위를 하였다고 단정하기 어렵고 달 리 이를 인정할 증거가 없다 .

따라서 , 피고인 유○○에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해 당하고 , 피고인 유○○의 위반행위를 전제로 하는 피고인 김○○에 대한 이 사건 공소 사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피 고인들에 대하여 무죄를 선고하여야 함에도 원심이 이를 유죄로 판단한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

3 . 결론

그렇다면 , 원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있고 , 피고인들의 항소도 이유 있 으므로 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다 .

이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 나 . ( 1 ) 항 기재와 같은바 , 이는 위 제2의 나 . ( 3 ) 항 기재와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 , 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고한다 .

판사 김성식

판사 이예림

심급 사건

참조조문