중 원고(반소피고) 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여

가. 원심은 제1차 및 제2차 청약 당시 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 사이에 향후 주가가 하락하더라도 원고가 청약금액의 90%를 보전해 주기로 하는 구두약정(이하 ‘이 사건 손실보전약정’이라 한다)이 있었다는 사실을 인정하고, 원고가 이 사건 손실보전약정이 주주평등의 원칙에 반하여 무효라는 점을 알면서도 유상증자를 성공시키기 위하여 구두로 손실보전을 약속한 후 대출을 통한 출자자금 마련 방법을 제시하면서까지 우리사주 청약에 참여하도록 유인한 행위를 하였다고 보아, 이는 불법행위에 해당한다고 판단하여 불법행위에 의한 손해배상채권에 기초한 피고의 상계항변과 예비적 반소청구를 받아들였다.

나. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유에서 받아들이기 어렵다.

(1) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

① 원고와 피고는 우리사주 우선배정 및 취득자금 지원조건 이외의 사항을 원고와 이 사건 조합 간에 체결된 우리사주 지원협약서에 따르거나 협의를 통해 결정하기로 정하였는데, 원고와 이 사건 조합 사이의 2008. 6. 30.자 우리사주 지원협약서에는 이 사건 손실보전약정으로 볼 수 있는 내용은 기재되어 있지 않고, 원고의 2008. 6. 27.자, 2009. 10. 26.자 우리사주 지원에 관한 품의서에도 이 사건 손실보전약정으로 볼 수 있는 내용은 기재되어 있지 않다.

② 이 사건 조합은 2010. 10. 27.경 및 2011. 2. 7.경 피고에게 2008년 우리사주 우선배정분 정산 안내를 하면서, 제1안으로 조합 매도정산 조합은 조합원의 매매거래만을 대행하며 관련 손익은 조합원에게 귀속됨....