가. 원고는 B을 상대로 지급명령신청을 하여 2004. 6. 4. 청주지방법원 영동지원 2004차547호로 “B은 D, E와 연대하여 원고에게 18,822,545원 및 그 중 10,000,000원에 대하여 2004. 6. 2.부터 다 갚는 날까지 연 18%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하라”는 지급명령을 받았고, 위 지급명령은 2004. 6. 8. B에게 정본이 송달되어 2004. 6. 23. 확정되었다.

나. B은 2004. 9. 19.경 친언니인 피고와 사이에 전남 광양시 C 임야 24,890㎡에 관하여 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다)을 체결하고, 2004. 9. 24. 피고 앞으로 광주지방법원 순천지원 광양등기소 접수 제20295호로 채권최고액 3,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳐주었다.

다. B은 현재 채무초과 상태이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 증인 B의 증언, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장 ① 이 사건 근저당권설정계약은 통정허위표시에 의한 것이고, 근저당권의 피담보채권은 처음부터 성립하지 않아 존재하지 않는다.

② 설령 그렇지 않다

하더라도, 이 사건 근저당권의 피담보채권은 이미 변제되었거나, 설정일인 2004. 9. 24.부터 10년 이상이 경과하여 소멸시효가 완성되어 소멸되었다.

따라서 이 사건 근저당권설정등기는 무효이거나, 피담보채권 소멸하였으므로 부종성의 법리에 따라 그 근저당권설정등기가 말소되어야 한다.

원고는 B에 대한 채권자로서 B을 대위하여 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구한다.

3. 판 단

가. 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한...

참조조문