2. 항소비용 및 가지급물 반환신청비용은 피고가 부담한다.

피고는 원고에게 102,950,045원 및 이에 대하여 2011. 10. 21.부터 제1심판결 선고일까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

제1심판결 중 원고에 관한 부분을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.

3. 가지급물 반환신청취지

원고는 피고에게 가지급물의 반환으로 137,456,644원 및 이에 대하여 2017. 5. 16.부터 이 사건 가지급물 반환신청서 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

가. 원도급계약 및 하도급계약 체결

1) 원고는 제1심 공동원고 정안건설 주식회사(이하 ‘정안건설’이라 한다)와 2009년 말경 안동시로부터 ‘○○○○○○ 조성공사’를 공동으로(내부비율: 원고 51%, 정안건설 49%) 도급받았다.

2) 원고와 정안건설은 2010. 1. 8.경 주식회사 경해산업개발(이하 ‘경해산업개발’이라 한다)에 위 공사 중 토공 및 부대토목공사 부분을 공사금액 860,200,000원, 공사기간 2010. 1. 8.부터 2011. 3. 14.까지, 계약이행보증금 86,020,000원으로 정하여 하도급하는 계약(이하 ‘이 사건 하도급계약’이라 한다)을 체결하였고, 그 후 다음과 같이 3차에 걸쳐 그 계약 내용을 변경하였다.

3) 이 사건 하도급계약에 첨부된 건설공사 하도급계약조건에는 다음 내용이 포함되어 있다.

나. 보증계약의 체결

1) 경해산업개발은 피고와 이 사건 하도급계약과 관련하여 원고와 정안산업을 보증채권자로 하여 다음과 같은 계약이행보증계약(이하 ‘이 사건 이행보증계약’이라 한다) 및 원고를 보증채권자로 하는 선급금보증계약(이하 ‘이 사건 선급금보증계약’이라 하고, 이 사건 이행보증계약과 선급금보증계약을 합하여 ‘이 사건 각 보증계약’이라 한다)을 각 체결하였고, 피고는 경해산업개발에 계약이행보증서 및 선급금보증서를 발급해 주었다.

2) 이 사건 각 보증계약에 적용되는 보증약관에는 다음 내용이 포함되어 있다.

다. 선급금 지급과 공제합의

원고는 2010. 4.경 경해산업개발에 선급금 153,841,500원을 지급하고, 경해산업개발과 사이에 이 사건 하도급 공사대금 중 2010. 7. 15.에 11,704,500원, 2010. 10. 6.에 19,369,647원, 2010. 11. 30.에 19,270,350원, 2010. 12. 29.에 35,418,735원, 2011. 8. 30.에 8,265,145원 등 합계 94,028,377원(11,704,500원 + 19,369,647원 + 19,270,350원 + 35,418,735원 + 8,265,145원)의 기성고에 해당하는 금액을 위 선급금에서 공제하기로 합의하였다.

라. 하도급계약의 해지 및 보증금의 청구

1) 이 사건 하도급계약에 따른 공사가 경해산업개발의 귀책사유(공사 지체 및 공사기성금에 관한 가압류 등)로 인하여 정상적으로 진행되지 않자, 원고는 2011. 10. 13. 경해산업개발에 내용증명우편으로 계약의 이행을 최고함과 동시에 피고에게 이 사건 선급금 보증계약에 기하여 선급금 153,841,500원에서 앞서 본 선급금 정산액 94,028,377원을 공제한 나머지 59,813,123원의 지급을 청구하였고, 2011. 10. 20. 경해산업개발에 하도급계약조건 제25조에 따라 이 사건 하도급계약을 해지한다고 통지하였다.

2) 한편 정안건설은 2011. 10. 14. 피고에게 선급금 70,500,000원에서 선급금 정산액 8,459,930원을 제외한 62,040,070원의 지급을 청구하였고, 2011. 12. 14. 경해산업개발에 하도급계약조건 제25조에 따라 이 사건 하도급변경계약을 해지한다고 통지하였다.

3) 이 사건 하도급계약이 해지됨에 따라 피고가 이 사건 각 보증계약에 기하여 원고에게 지급할 보증금은 다음과 같다.

마. 관련 사건

1) 피고는 2013. 4. 15. 원고를 상대로 하여 대구지방법원 2013가합3754호 로 피고의 원고에 대한 이 사건 각 보증계약에 기한 보증채무의 부존재확인 등을 구하는 소송(이하 ‘선행 채무부존재확인소송’이라 한다)을 제기하여 2013. 10. 10. 청구기각 판결을 선고받고 대구고등법원 2013나5832호 로 항소를 제기하였다. 항소심법원은 2014. 10. 23. 이 사건 각 보증계약에 관한 피고의 항소를 기각하였고, 그 판결은 2014. 11. 15. 확정되었다. 한편 경해산업개발은 위 소송이 제1심 계속 중이던 2013. 8. 12. 피고를 위하여 선행 채무부존재확인소송에 보조참가한 후 항소심까지 피고를 위하여 소송행위를 하였다.

2) 경해산업개발은 2013. 6. 12. 원고를 상대로 하여 대구지방법원 2013가합5903호 로 원고로부터 하도급받은 이 사건 하도급 공사를 포함한 여러 하도급계약에 따른 공사대금의 지급을 구하는 소송을 제기하여, 2014. 9. 26. 청구기각 판결을 선고받았다. 경해산업개발이 그 판결에 대하여 대구고등법원 2014나4652(본소), 2014나5198(반소)호 로 항소를 제기하였으나, 2017. 2. 9. 항소기각 판결을 선고받았고, 그 판결은 2017. 3. 3. 확정되었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제3, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 관한 판단

가. 계약이행보증금 청구에 관하여

원고와 정안산업, 경해산업개발 사이에 이 사건 하도급계약이 경해산업개발의 계약상 의무불이행을 이유로 해지된 경우 계약이행보증금은 원고와 정안산업에 귀속시키기로 약정한 사실, 경해산업개발이 피고와 사이에 원고와 정안산업을 보증채권자로 하는 이 사건 이행보증계약을 체결한 사실, 원고는 2011. 10. 20.에, 정안산업은 2011. 12. 14.에 경해산업개발의 귀책사유를 이유로 이 사건 하도급계약을 해지한 사실은 앞에서 본 바와 같다. 따라서 피고는 이 사건 이행보증계약의 보증채권자인 원고에게 계약이행보증금 84,582,200원 중 원고의 지분에 해당하는 43,136,922원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 선급금보증금 청구에 관하여

경해산업개발이 피고와 사이에 원고를 보증채권자로 하여 이 사건 선급금보증계약을 체결한 사실, 원고가 2010. 4.경 경해산업개발에 선급금 153,841,500원을 지급하였고, 원고와 경해산업개발이 이 사건 하도급공사대금 중 합계 94,028,377원의 기성고에 해당하는 공사대금을 위 선급금에서 공제하기로 합의한 사실, 원고와 경해산업개발 사이에 정산되지 않은 선급금이 59,813,123원(153,841,500원 - 94,028,377원)인 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 원고에게 위 선급금 잔액 59,813,123원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

다. 소결론

결국, 피고는 원고에게 102,950,045원(계약이행보증금 43,136,922원 + 선급금보증금 59,813,123원) 및 이에 대하여 이 사건 하도급계약 해지일 다음 날인 2011. 10. 21.부터 원고가 구하는 제1심판결 선고일인 2017. 5. 12.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 소멸시효 주장에 관한 판단

가. 당사자의 주장

1) 피고의 주장

원고의 경해산업개발에 대한 계약이행보증금 채권 및 선급금반환채권은 이 사건 하도급계약이 해지된 2011. 10. 20.부터 5년이 지난 2016. 10. 20. 소멸시효 완성으로 소멸하였다. 이에 따라 피고가 원고에 대하여 부담하는 그에 관한 보증채무인 계약이행보증금 지급채무 및 선급금보증금 지급채무도 보증채무의 부종성 원리에 따라 모두 소멸하였다.

2) 원고의 주장

경해산업개발은 피고가 원고를 상대로 제기한 선행 채무부존재확인소송에서 피고를 위하여 보조참가하여 원고의 경해산업개발에 대한 계약이행보증금 채권 및 선급금반환채권이 존재하지 않는다고 적극적으로 주장하였고, 이에 대하여 원고는 경해산업개발의 주장을 적극적으로 반박하였고 그 주장이 받아들여져 위 소송에서 승소하였다. 이는 주채무자인 경해산업개발이 제기한 소송에 채권자인 원고가 응소하여 승소한 것과 마찬가지로 보아야 하므로, 이로써 원고의 경해산업개발에 대한 계약이행보증금 채권 및 선급금반환채권에 관한 소멸시효는 중단되었다. 따라서 그에 관한 보증채무에 해당하는 피고의 원고에 대한 이 사건 계약이행보증금 및 선급금보증금 지급채무도 보증채무의 부종성 원리에 따라 소멸된 것이 아니다.

나. 판단

1) 민법 제168조 제1호 , 제170조 제1항 에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다. 원래 시효는 법률이 권리 위에 잠자는 자의 보호를 거부하고 사회생활상 영속되는 사실상태를 존중하여 여기에 일정한 법적 효과를 부여하기 위하여 마련한 제도이므로, 위와 같은 사실상의 상태가 계속되던 중에 그 사실상태와 상용할 수 없는 다른 사정이 발생한 때에는 더 이상 그 사실상태를 존중할 이유가 없게 된다는 점을 고려하여, 이미 진행한 시효기간의 효력을 아예 상실케 하려는 데에 곧 시효중단을 인정하는 취지가 있는 것인데, 권리자가 시효를 주장하는 자로부터 제소당하여 직접 응소행위로서 상대방의 청구를 적극적으로 다투면서 자신의 권리를 주장하는 것은 자신이 권리 위에 잠자는 자가 아님을 표명한 것에 다름 아닐 뿐만 아니라, 계속된 사실상태와 상용할 수 없는 다른 사정이 발생한 때로 보아야 할 것이므로, 이를 민법이 시효중단사유로서 규정한 재판상의 청구에 준하는 것으로 보더라도 전혀 시효제도의 본지에 반한다고 말할 수는 없다( 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결 등 참조).

2) 앞서 든 증거들에 의하면, 피고는 2013. 4. 15. 원고를 상대로 피고의 원고에 대한 이 사건 각 보증계약에 따른 보증채무의 부존재확인 등을 구하는 선행 채무부존재확인소송을 제기한 사실, 원고는 2013. 6. 17. 답변서를 제출하는 등의 방법으로 응소하면서 피고의 청구를 적극적으로 다투면서 자신의 이 사건 각 보증계약에 기한 보증채권의 존재를 주장한 사실, 피고의 이 사건 각 보증채무의 주채무자인 경해산업개발은 선행 채무부존재확인소송이 제1심법원에 계속 중이던 2013. 8. 12. 피고를 위하여 위 소송에 보조참가하면서, 이 사건 하도급계약이 원고의 귀책사유로 해지되었다거나 원고가 제때 선급금을 지급한 사실이 없다는 등의 이유로, 이 사건 각 보증계약에 따른 보증채무의 주채무에 해당하는 경해산업개발의 원고에 대한 계약이행보증금 지급채무 및 선급금반환채무가 존재하지 않는다는 취지로 주장한 사실, 이에 원고는 준비서면과 증거를 제출하면서 원고의 경해산업개발에 대한 계약이행보증금 채권 및 선급금반환채권, 즉 피고의 이 사건 각 보증계약에 따른 채무의 주채무가 존재한다고 주장한 사실, 결국 원고는 선행 채무부존재확인소송의 제1심에서 2013. 10. 10. 자신의 주장이 받아들여져 승소판결을 선고받았고, 이에 대하여 피고가 경해산업개발의 보조참가가 유지된 상태에서 대구고등법원 2013나5832호 로 항소한 사실, 원고는 2014. 10. 23. 피고의 이 사건 각 보증계약에 따른 채무부존재 확인청구에 관한 피고의 항소를 기각하는 항소심판결을 선고받았고, 그 판결은 2014. 11. 15. 확정된 사실을 인정할 수 있다.

3) 위 인정 사실에 의하면, 피고가 원고를 상대로 제기한 선행 채무부존재확인소송은 피고의 원고에 대한 이 사건 각 보증계약상의 보증채무 자체의 존재 여부보다는 주채무인 경해산업개발의 원고에 대한 계약이행보증금 지급채무 및 선급금반환채무의 존재 여부가 주로 쟁점이 되었고, 주채무자인 경해산업개발이 보조참가한 후 이 사건 하도급계약이 원고의 귀책사유로 해지되었다거나 원고가 제때 선급금을 지급한 사실이 없다는 등의 이유로 위 주채무가 부존재한다고 주장함에 대하여, 원고가 경해산업개발의 주채무가 존재한다고 적극적으로 다투어 결국 원고의 주장이 받아들여졌으므로, 원고가 재판상 피고뿐만 아니라 경해산업개발에 대한 권리도 함께 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 보기에 충분하다고 할 것이다. 따라서 선행 채무부존재확인소송에 있어서 원고의 이와 같은 응소행위는 그 소송에 보조참가한 경해산업개발과의 관계에 있어서도 민법이 시효중단사유로 규정한 재판상의 청구에 해당된다고 해석하여야 한다( 대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 , 대법원 2014. 4. 24. 선고 2012다105314 판결 참조). 결국, 원고의 그와 같은 응소행위로 피고가 주장하는 원고의 경해산업개발에 대한 계약이행보증금 채권 및 선급금반환채권의 소멸시효를 중단시켰다고 할 것이므로, 피고의 위 소멸시효 완성 주장은 받아들이지 않는다.

4. 피고의 가지급물 반환신청에 관한 판단

피고는 제1심판결 선고 이후인 2017. 5. 16. 제1심의 가집행선고부 판결에 기하여 원고에게 137,456,644원을 지급하였다고 주장하면서 제1심판결이 취소되는 것을 전제로 가지급물의 반환으로 137,456,644원 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 구한다. 그러나 위에서 본 바와 같이 제1심판결은 정당하므로, 그 취소·변경을 전제로 한 피고의 가지급물 반환신청은 받아들이지 않는다.

5. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소 및 가지급물 반환신청은 이유 없어 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.