가. 주식회사 E은, 회사 대표이사였던 원고 소유 구미시 C 대 3,659㎡ 및 D 대 235㎡(이하 두 토지를 통틀어 ‘이 사건 토지’라 한다) 위에 건물을 신축하기로 하고, 1991. 7. 19. 피고에게 신축할 건물 1, 2층을 48억 2,600만 원에 분양하는 내용의 ‘점포분양계약’을 체결하였다

(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다). 나.

원고는, 이 사건 분양계약상 주식회사 E이 피고에게 부담하는 모든 채무를 연대보증하고 1991. 7. 23. 이 사건 토지에 관하여 채무자 주식회사 E, 채권최고액 53억 860만 원의 근저당권을 설정하기로 하는 근저당권설정계약을 체결한 다음 같은 날 피고에게 주문 제1항 기재 근저당권설정등기를 해주었다

(이하 ‘이 사건 근저당권’ 또는 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다). 다.

피고는 이 사건 분양계약에 따라 주식회사 E에 계약금 12억 650만 원, 중도금 31억 3,690만 원, 합계 43억 4,340만 원을 지급하였다. 라.

피고는 1998. 4. 8. 이 사건 근저당권에 기초하여 이 사건 토지에 임의경매를 신청하였다.

대구지방법원 김천지원은 1998. 4. 13. 경매개시결정을 하였고 1998. 4. 15. 이 사건 토지에 경매개시결정 등기가 이루어졌는데, 피고는 1999. 2. 25. 임의경매 신청을 취하하였다

(대구지방법원 김천지원 F). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 이를 모두 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장 요지

가. 원고 이 사건 근저당권설정등기는 다음과 같이 그 피담보채무가 존재하지 않으므로, 피고는 이를 말소하여야 한다.

1 이 사건 근저당권 설정계약은 그 피담보채무를 원고가 부담하는 ‘여신거래에 관한 채무’로 규정하고 있는데, 주식회사 E은 피고에게 여신거래에 관한 채무를...