2. C

3. D

4. E

5. F

6. G

7. H

나. 이 사건 소 중 원고 E의 I지구주택재개발정비사업조합 설립인가처분에 관한 주위적 청구 및 예비적 청구 부분을 각 각하한다.

2. 가. 제1심 판결 중 원고 E를 제외한 나머지 원고들의 예비적 청구에 관한 부분을 취소한다.

나. 피고가 2010. 8. 31. 한 I지구주택재개발정비사업조합설립인가처분을 취소한다.

다. 위 나머지 원고들의 I지구주택재개발정비사업조합 설립인가처분에 관한 주위적 청구에 대한 항소를 각 기각한다.

3. 소송총비용 중 원고 E와 피고 사이에 생긴 부분은 원고 E가 부담하고, 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담하며, 보조참가로 인한 비용은 피고 보조참가인이 부담한다.

주위적으로, 피고가 2008. 12. 30. 한 I지구주택재개발정비사업조합설립추진위원회설립승인처분, 피고가 2010. 8. 31. 한 I지구주택재개발정비사업조합 설립인가처분은 무효임을 확인한다.

예비적으로, 피고가 2010. 8. 31. 한 I지구주택재개발정비사업조합 설립인가처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결 중 I지구주택재개발정비사업조합 설립인가처분에 관한 부분을 취소한다.

주위적으로, 피고가 2010. 8. 31. 한 I지구주택재개발정비사업조합 설립인가처분은 무효임을 확인한다. 예비적으로, 피고가 2010. 8. 31. 한 I지구주택재개발정비사업조합설립인가처분을 취소한다(제1심 법원은 이 사건 소 중 I지구주택재개발정비사업조합설립추진위원회 설립승인처분 무효확인청구 부분을 각하하고, 원고들의 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각하였는데, 원고들이 제1심 판결 중 I지구주택재개발정비사업조합설립추진위원회 설립승인처분 무효확인청구 부분에 관하여 항소하지 아니함으로써 이 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외되었다).

가. 피고는 2006. 2. 22. 마산시(현재 '창원시 마산합포구'로 행정구역이 변경되었다) J일대 92,059㎡ 사업시행예정구역으로 하는 I지구주택재개발정비사업조합설립추진위원회(이하 '기존 추진위원회'라 한다)에 대하여 구성승인처분을 하였다.

나. 이후 도시 및 주거환경정비법(이하 '도시정비법'이라 한다)에 따른 도시 · 주거환경정비기본계획이나 정비계획 및 정비구역이 지정되지 않은 상태로 기존 추진위원회가 I지구주택재개발정비사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 추진하여 오다가, 경상남도지 사가 2008. 1. 25. 경상남도 고시 K로 마산시 J 일원 96,622㎡ 이 사건 사업 정비구역으로 지정 · 고시하였다.

다. 이후 원고 A을 비롯하여 이 사건 사업 시행예정구역 내 위치한 토지와 그 지상건물 소유자들로서 기존 추진위원회 설립을 반대하여 왔던 사람들이 창원지방법원 2007구합2379호로 기존 추진위원회 설립승인무효확인의 소를 제기하였다. 위 법원은 도시 · 주거환경정비기본계획조차 수립되어 있지 않은 상태에서 정비구역 지정 전에 추진위원회 설립승인을 한 것은 중대 · 명백한 하자가 있어 당연무효라는 이유로 2008. 6. 5. 원고승소판결을 선고하였고, 위 판결은 2008. 12. 9. 확정되었다.

라. 피고(행정구역 변경 전 '마산시장)는 2008. 12. 30. 다시 I지구주택재개발정비사업조합설립추진위원회(이하 '이 사건 추진위원회'라 한다) 구성승인처분[구역면적 96,622㎡, 토지등소유자 675명, 동의율 51.85%(350/675), 위원수 68명, 설립승인 신청일자 2008. 12. 15.]을 하였다.

마. 이 사건 추진위원회는 2010. 5. 17. 피고에게 주택재개발사업 조합설립인가 신청을 하였고, 이에 피고는 2010. 8. 31. 피고보조참가인 조합(이하 '참가인 조합'이라 한다) 설립인가처분[조합원 수 681명, 동의율 75.77%(516명 동의), 이하 '이 사건 처분'이라 한다]을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 갑 제6호증의 1, 2, 을가 제1호증의 1, 2, 을가 제2호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소 중 원고 E의 이 사건 처분에 관한 주위적 청구 및 예비적 청구(이 사건 처분에 관한 무효확인청구 및 취소청구) 부분의 적법 여부

구 도시정비법(2010. 4. 15. 법률 제10268호로 개정되기 전의 것, 이하 별도로 개정시기를 표시하지 않는 것은 같다)에 따른 주택재개발정비사업을 시행하기 위한 조합은 토지등소유자(정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자)로 구성되어야 하고(제2조 제9호 가목, 제13조 제1항), 조합 설립에 동의하지 않은 정비구역 내 토지등소유자는 행정청을 상대로 설립승인처분이 승인의 요건을 갖추지 못하였음을 주장하며 항고소송을 제기할 원고적격이 있다.

그런데 을라 제39호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 E는 이 사건 처분 당시 이 사건 사업 시행예정구역 내에 소재한 창원시 마산합포구 BS외 1필지 BT빌라 제1층 제202호를 소유하고 있었는데, 2013. 12. 31. BU에게 위 건물에 관하여 2005. 4. 21. 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 준 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 원고 E는 더 이상 위 건물의 소유권자가 아니므로 참가인 조합의 조합원 자격을 상실하게 되어 구 도시정비법상 토지등소유자에 해당하지 아니하므로, 피고를 상대로 이 사건 처분에 관한 항고소송을 제기할 원고적격이 없다.

따라서 이 사건 소 중 원고 E의 이 사건 처분에 관한 주위적 청구 및 예비적 청구 (이 사건 처분 무효확인청구 및 취소청구) 부분은 원고적격이 없는 사람에 의해 제기된 것으로서 각 부적법하다.

3. 이 사건 처분의 위법 여부

가. 원고 E를 제외한 나머지 원고들(이하 '나머지 원고들'이라 한다) 주장의 요지

이 사건 처분은 다음과 같은 이유로 하자가 중대하고 명백하여 무효이거나(주위적 청구) 적어도 취소되어야 한다(예비적 청구).

1) 이 사건 추진위원회 구성의 하자

이 사건 추진위원회 구성승인처분 당시 기존 추진위원회가 존재하고 있었으므로 하나의 정비구역 안에서 복수의 추진위원회가 승인된 경우에 해당하는 점, 이 사건 추진위원회 구성승인 신청 당시 기존 추진위원회가 피고에게 제출하였던 인감증명 199장을 그대로 재사용한 점, 기존 추진위원회 위원장이 기존 추진위원회 설립승인의 효력을 정지하는 집행정지결정에도 불구하고 기존 추진위원회 설립승인이 무효임을 확인한 제1심 판결 선고 후 그에 관한 항소심 판결 선고 전에 이 사건 추진위원회 설립을 위한 동의서를 징구한 점, 이 사건 추진위원회가 구 도시정비법 제13조 제2항에서 정한 주민총회 개최 없이 구성된 점 등에 비추어 보면 이 사건 추진위원회 구성은 위법하고, 결국 위법하게 구성된 이 사건 추진위원회의 조합설립인가 신청행위는 무효이다. 따라서 이에 터잡아 이루어진 이 사건 처분은 무효이거나 위법하다.

2) 창립총회의 하자

조합설립을 위한 창립총회는 토지등소유자 과반수 출석으로 개의하고 출석한 토지등소유자 과반수 찬성으로 의결하여야 한다. 참가인 조합의 설립을 위한 창립총회에는 토지등소유자 681명 중 351명이 찬성하였다고 되어 있으나, 서면결의서를 제출하고도 창립총회에 다시 출석하여 의결권을 중복 행사한 3명(L, M, N), 스스로 서면결의서를 제출하지 않았다고 주장하는 2명(O, P), 대리인이 서면결의서를 작성하고도 위임장을 첨부하지 않은 6명(Q, R, S, T, U, V), 서면결의서에 서명과 작성일자를 기재하지 않고 날인과 무인만 되어 있는 2명(W, X), 법인인 토지등소유자의 의결권을 개인이 행사한 1명(주식회사 Y), 서면결의서를 2장 제출한 1명(Z), 서면결의서에 작성일이나 제출일이 전혀 기재되어 있지 않은 AA 외 153명, 서면결의서 작성일 기재 후 무인날인한 AB 외 17명의 서면결의서는 무효이다. 따라서 위 187건을 제외하면 창립총회에서 찬성 의결한 사람은 164명( = 351명 - 187명)으로서, 조합창립에 대한 동의율은 24%(= 164명/681명)에 불과하여 정족수를 충족하지 못하였다. 따라서 위 창립총회 결의에 기한 참가인 조합의 설립은 무효이므로 이를 인가한 이 사건 처분은 무효이거나 위법하다.

3) 동의율 산정의 하자

주택재개발정비사업조합의 설립을 위하여는 토지등소유자의 4분의 3 이상 동의를 얻어야 하는데, 다음과 같이 피고가 조합설립동의자로 산정한 사람들 중 하자가 있는 사람들을 동의자 수에서 제외하고, 소재가 불명한 것으로 잘못 분류하여 토지등소유자의 수에 산입하지 아니한 사람들을 토지등소유자 수에 추가하여 동의율을 재산정하면, 법정 동의율에 미치지 못하므로, 이를 간과한 이 사건 처분은 무효이거나 위법하다.

① 조합원 중 스스로 조합설립동의서에 자신의 인감도장을 날인하지 않았다고 동의서 위조 등 확인서를 제출한 39명(AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, O, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, BF, BG, BH, BI, BJ, BK, BL, BM, P)은 동의자 수에서 제외해야 한다.

② 2012. 7. 10.자 국립과학수사연구원의 인영감정결과 위조로 판정된 18건(AC, AD, AE, AF, AG, AH, AJ, AQ, AO, AP, AS, AR, AT, AU, AV, AW, AX, AY) 및 날인상태 불량을 이유로 '논단곤란' 판정을 한 5건[O(인영의 현출상태도 매우 불량하다), AK, AL, AM, AN]과 육안으로 보아도 인영의 현출불량이 명확한 2건(BC, BA), 육안으로 보아도 인영이 상이함이 명확한 3건(AT, AU, AW)은 동의자 수에서 제외하여야 한다.

③ 2014. 3. 18.자 국립과학수사연구원의 인영감정결과 위조로 판정된 10건(BD, BE, BF, BG, BH, BJ, BK, BL, P, BM)은 동의자 수에서 제외하여야 한다.

④ 2008년 7월에 조합설립동의를 철회한 AT, P, AY은 동의자 수에서 제외되어야 한다.

⑤ 기존 추진위원회에서 정비구역이 지정되기도 전에 토지등소유자들로부터 징구하였다가 조합설립승인 신청 시 사용된 인감증명서 392장이 첨부된 각 조합설립동의서는 위 인감증명서 징구의 시기 등에 비추어 볼 때 의사표시의 진정성이 결여된 것으로서 조합설립동의의 효력을 인정할 수 없다.

⑥ 피고가 소재불명자로 분류하여 토지등소유자 수에서 제외한 BV, 망 BW, 망 BX은 각 건축물관리대장에 소유자로 등재되어 있고 본인 또는 그 상속인이 각 건물에 거주하고 있으므로 토지등소유자 수에 추가되어야 한다.

4) 이 사건 추진위원회 대표자의 대표권 하자

이 사건 추진위원회 구성승인 당시 위원장은 BN인데, 그가 2009년 3월경 사임을 하였으므로 이 사건 추진위원회 운영규정에 정해진 바에 따라 지체 없이 새로운 위원장을 선출하여 피고로부터 추진위원회 변경승인을 받았어야 한다. 그런데 이 사건 추진위원회에서는 그러한 조치를 취하지 않고 1년 이상 직무대행자가 이 사건 추진위원회를 대표하여 조합설립동의서와 인감증명서를 징구하는 등 업무를 수행하여 왔고, 참가인 조합설립승인신청서 제출까지 당시 직무대행자였던 BO이 대표로서 제출하였다. 위와 같은 위법한 추진위원회 대표자의 조합설립동의서 징구행위 및 조합설립승인신청행위는 모두 무효이다. 따라서 이에 터잡아 이루어진 이 사건 처분은 무효이거나 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 이 사건 추진위원회 구성의 하자 주장에 관하여

가) 구 도시정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제13조 내지 제16조에 따른 추진위원회 구성승인처분과 조합설립인가처분의 목적 및 성격을 고려하면, 두 처분은 그 목적과 성격을 달리하는 것으로서, 조합설립인가처분은 추진위원회구성의 동의 요건보다 더 엄격한 동의요건을 갖추어야 할 뿐만 아니라 창립총회의 결의를 통하여 정관을 확정하고 임원을 선출하는 등의 단체결성행위를 거쳐 성립하는 조합에 관하여 하는 것이므로, 추진위원회 구성의 동의요건 흠결 등 추진위원회 구성승인처분상의 위법만을 들어 조합설립인가처분의 위법을 인정하는 것은 조합설립 요건이나 절차, 그 인가처분의 성격, 추진위원회 구성의 요건이나 절차, 그 구성승인처분의 성격 등에 비추어 타당하다고 할 수 없다.

따라서 조합설립인가처분은 추진위원회 구성승인처분이 적법 · 유효할 것을 전제로 하는 것은 아니므로, 도시정비법령이 정한 동의요건을 갖추고 창립총회를 거쳐 주택재개발조합이 성립한 이상, 이미 소멸한 추진위원회 구성승인처분의 하자를 들어 조합설립인가처분이 위법하다고 할 수 없다.

다만 추진위원회 구성승인처분의 위법으로 그 추진위원회의 조합설립인가 신청행위가 무효라고 평가될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우라면, 그 신청행위에 기초한 조합설립인가처분이 위법하다고 볼 수는 있다. 그런데 조합설립인가 신청행위는 앞서 본 바와 같이 법령이 정한 동의 요건을 갖추고 창립총회를 거쳐 조합의 실체가 형성된 이후에 이를 바탕으로 이루어지는 것이므로, 추진위원회 구성이나 그 인가처분의 위법사유를 이유로 그 추진위원회가 하는 조합설립인가 신청행위가 위법 · 무효로 된다고 볼 것은 아니고, 그 위법사유가 도시정비법상 하나의 정비구역 내에 하나의 추진위원회로 하여금 조합설립 추진을 위한 업무를 수행하도록 한 추진위원회 제도의 입법취지를 형해화할 정도에 이르는 경우에 한하여 그 추진위원회 조합설립인가 신청행위가 위법 ·무효이고, 나아가 이에 기초한 조합설립인가처분의 효력을 다툴 수 있게 된다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2011두8291 판결 참조).

나) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보면, 이 사건 추진위원회 구성에 원고들이 주장하는 바와 같이 일시적으로 복수의 추진위원회가 승인되었던 점, 기존 추진위원회 위원장이 기존 추진위원회 설립승인의 효력을 정지하는 내용의 법원의 집행정지 결정에도 불구하고 기존 추진위원회 설립승인이 무효임을 확인한 제1심 판결 선고 후 그에 관한 항소심 판결 선고 전에 이 사건 추진위원회 설립을 위한 동의서를 징구한 점, 이 사건 추진위원회가 주민총회 개최 없이 구성되는 점 등의 하자가 있다고 하더라도 그와 같은 사정만으로는 구 도시정비법상 추진위원회 제도의 입법취지를 형해화할 정도에 이른다고 보기는 어렵다. 따라서 원고들 주장과 같은 사정만으로는 이 사건 추진위원회 구성이 위법 · 무효라고 볼 수 없고, 이 사건 추진위원회의 신청에 따라 이루어진 이 사건 처분도 위법하거나 무효라고 할 수 없다. 따라서 이 부분 나머지 원고들 주장은 이유 없다.

2) 창립총회의 하자 주장에 관하여

가) 갑 제24 내지 32호증(각 가지번호 포함), 을나 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 서면결의서를 제출한 후 창립총회에 다시 출석한 L, M, N의 경우 동의자 산정 시 중복하여 산정하지 않고 3명으로만 산정한 사실, 주식회사 Y은 2004. 12. 2. 해산되어 2007. 12. 2. 청산종결되었는데 창립총회 서면결의서 제출 시 등기부상 임원으로 남아 있는 감사 BP이 날인한 사실, 원고들이 미동의자라고 주장하는 O, P의 경우 그들 명의 인감증명서가 첨부된 서면결의서가 제출되어 있는 사실을 인정할 수 있다.

나) 위 인정사실에 의하면, 위 토지등소유자들은 창립총회 결의에 적법하게 동의하였다고 봄이 타당하다(O, P이 사후에 임의로 작성한 사실확인서만으로는 위 동의의 효력을 뒤집기에 부족하다). 또한 관계 법령상 결의서 작성 방식에 관하여는 아무런 제한 규정이 없으므로, 그 밖에 원고들이 결의무효라고 주장하는 사유들 즉, 무인날인이나 날짜 미기재 등의 사유만으로는 창립총회 결의를 부인할 수 없다.

다) 다만 서면결의서를 2장 제출한 Z의 경우 1장은 제외하고, 대리인이 작성하였으나 위임장이 첨부되어 있지 않아 토지등소유자의 진정한 의사가 확인되지 않는 서면 결의서 6장을 제외하더라도, 참가인 조합의 설립을 위한 창립총회에 찬성결의를 한 사람은 344명(= 351명 - 7명)인바, 동의율은 50.5%(= 344명/681명)로서 위 동의 요건은 충족한다.

라) 따라서 위 창립총회 결의는 유효하여 참가인 조합은 적법하게 설립되었으므로, 이를 인가한 이 사건 처분도 적법하여 나머지 원고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3) 동의율 산성의 하자 주장에 관하여

가) 위조 등 확인서 제출자 39건

위조 등 확인서 제출자 39건의 동의자들 중 15명(AO, AP, AQ, AS, AU, AW, BD, BF, BG, BH, BJ, BK, BL, BM, P)의 경우는 아래 나)항에서 보는 바와 같이 위조사실이 인정되므로 미동의자로 보는 것이 타당하고, 나머지 24명의 경우는 당초 인감증명서를 첨부한 조합설립동의서가 제출되어 피고가 수리하였다면, 달리 위 동의자들의 조합설립동의서가 위조되었다는 사실을 확인할 만한 객관적인 증거가 없는 이상, 위 동의자들이 작성한 확인서 기재만으로 이들을 미동의자로 보기는 어렵다.

나) 인영위조 및 현출불량 등 38건

구 도시정비법이 토지등소유자의 서면에 의한 동의서를 요구하고 이를 행정청에 제출하도록 하는 이유 중의 하나가 불필요한 행정력의 소모를 막기 위한 것이라는 점을 고려해 보면, 동의서에 날인된 인영과 인감증명서의 인영이 동일한 지 여부는 육안으로 판단하면 충분하고, 나아가 인가권자인 행정청으로 하여금 그 일치 여부에 관하여 전문 감정기관의 감정을 받을 것까지 요구할 수는 없으며, 동의서가 위조되었음이 증명되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 동의서에 날인된 인영과 인감증명서의 인영이 같으면 진정하게 성립된 동의서로 추정된다고 봄이 타당하다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결 참조).

갑 제34, 45, 49, 52, 57, 58, 59, 72, 78호증, 을라 제34호증의 1의 각 기재, 제1심 법원의 감정인 BQ에 대한 인영감정촉탁결과, 제1심 감정인 BR의 인영감정결과, 당심 감정인 BY의 인영감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 국립과학수사연구원은 2012. 7. 10.자 감정에서 AI, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AJ, AQ, AO, AP, AS, AR, AT, AU, AV, AW, AX, AY 19명의 조합설립동의서상 인영이 백지에 날인된 그들의 인감도장 인영과 상이한 것으로 추정된다고 판정하고, O, AK, AL, AM, AN 5명의 경우 날인불량을 이유로 논단곤란 판정을 한 사실, ② 수사기관에서 위 동의서와 관련한 사문서위조 사건을 수사한 결과, "위 국립과학수사연구원 감정결과를 토대로 동의서 인영이 위조된 사실은 인정되나, 참가인 조합 조합장 기타 임원 또는 동의서를 징구한 사람들 중 실제 위조행위를 한 사람을 확정할 수 없다."라는 이유로 혐의 없음 처분을 한 사실, ③ 제1심 감정인 BQ가 AI, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AJ, O, AK, AL, AM, AN 명의의 각 주택재개발정비사업조합 설립동의서상의 인영과 그들의 인감증명서상 인영을 대조하여 감정한 결과, 다른 사람들의 경우 인영이 유사하거나 감정이 불능하나, AH 인영의 경우 감정대상과 대조물에서 많은 차이 특징이 관찰되는 상이한 인영으로 추정된다고 본 사실, ④ 제1심 감정인 BR이 AQ, AO, AP, AS, AR 명의의 조합설립동의서 인영과 위 각 사람들의 주소지 읍 · 면 · 동사무소에 보관되어 있는 인감대장에 날인된 인영을 대조하여 감정한 결과, AR을 제외한 나머지 4명의 조합설립동의서상 인영은 인감대장상 인영과 상이하다고 본 사실, ⑤ 토지등소유자 중 AI의 경우 당초 조합설립동의서에 날인하였던 인감도장을 분실하여 위 국립과학수사연구원 감정 시나 BQ 감정 시에는 신규 인감도장을 사용한 인영을 대조물로 제출한 사실, ⑥ 국립과 학수사연구원은 2014. 3. 18.자 감정에서 조합설립동의서상 인영과 각 사람들의 주소지읍 · 면 · 동사무소에 보관되어 있는 인감대장에 날인된 인영을 대조하여 감정한 결과, BD, BE, BF, BG, BH, BJ, BK, BL, P, BM 10명의 경우 상이한 인영일 가능이 높다고 판정하고, AZ, BA, BC, BB 4명의 경우 날인된 인영이 감정자료로 부적합하여 동일 여부를 판단하기 곤란하다고 판정한 사실, ⑦ 수사기관에서 AZ 명의 동의서와 관련한 사문서위조 사건을 수사한 결과, 증거불충분으로 "혐의없음" 처분을 한 사실, ⑧ 당심 감정인 BY가 BD, BE, BF, BG, BH, BJ, BK, BL, P, BM, AU, AW 명의의 조합설립동의서 인영과 위 각 사람들의 주소지 읍 · 면 · 동사무소에 보관되어 있는 인감대장에 날인된 인영을 대조하여 감정한 결과, BE을 제외한 나머지 11명의 인영은 인감대장상 인영과 상이하다고 본 사실이 인정된다.

위 인정사실과 각 증거에 의하면, ① 국립과학수사연구원의 2012. 7. 10.자 감정결과는 해당 토지등소유자들의 인감증명서상 인영은 사본(인감파일로 보관한 신고인감을 출력한 것)으로서 원본에서 볼 수 있는 미세한 특징들을 분석할 수 없어 감정에서 제외하고 각 조합설립동의서에 날인된 인영과 해당 토지등소유자들이 인감도장이라고 주장하면서 백지에 날인한 인영의 동일성을 비교한 것으로서 조합설립동의서상 인영과 인감증명서상 인영을 대조하여 동일성을 파악한 것이라 볼 수 없고, ② 제1심 감정인 BQ의 경우 감정인 스스로도 인감증명서의 인감란은 인감전산화에 따른 스캔, 출력 등을 통한 변형 등을 감안하여야 한다는 점을 밝히고 있어 그 감정결과를 그대로 채택하기 어려우며, ③ 국립과학수사연구원의 2014. 3. 18.자 감정결과는 압수·수색을 통하여 확보한 해당 토지등소유자들의 인감대장에 날인된 인영과 감정대상물인 조합설립동의 서상의 인영을 대조하여 검사한 것이고, 제1심 감정인 BR 및 당심 감정인 BY는 감정인이 직접 해당 토지등소유자들의 인감대장이 보관된 기관을 방문하여 인감대장을 열람하고 이를 감정대상물인 조합설립동의서상 인영과 대조하여 검사한 것으로서, 동의 서상 인영이 해당 토지등소유자의 인감도장에 의하여 날인된 것인지를 판단하는 데 가장 적절한 방법으로 감정을 시행하였다고 판단되는바, 국립과학수사연구원의 위 감정결과와 각 감정인의 감정결과에서 인영이 상이하다고 본 AQ, AO, AP, AS, BD, BF, BG, BH, BJ, BK, BL, P, BM, AU, AW 15명의 경우 동의자 수에서 제외하여야 한다 (다만 BE의 경우, 국립과학수사연구원의 위 감정결과에는 '상이한 인영일 가능성이 높다'고 되어 있는 반면 당심 감정인 BY의 감정결과에는 '상사한 인영'으로 되어 있어 그 감정결과가 서로 다른바, 그와 같은 사정만으로는 BE 명의의 동의서가 위조되었다고 보기는 어려우므로 동의자 수에 산입한다. 한편 피고 보조참가인은 위 15명 중 일부는 참가인 조합에 분양신청서까지 제출하였으므로 그 이전에 제출된 조합설립동의서는 위조되었다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 을라 제26 내지 29, 33, 36호증의 각 기재에 의하면, BL, BJ, P, AW은 참가인 조합에 분양신청서를 작성하여 제출한 사실이 인정되나, 구 도시정비법 제19조에 의하면 재개발사업은 재건축사업과 달리 조합설립에 동의하지 아니한 토지등소유자도 조합원이 되어 분양신청을 할 수 있는 점에 비추어 그와 같은 사정만으로는 그들 명의의 조합설립동의서가 위조되었다는 위 판단을 뒤집기에 부족하다).

그 밖에 국립과학수사연구원이 인영의 현출불량을 이유로 논단곤란 판정을 한 5건, 원고들이 인영의 현출불량을 주장하는 2건의 경우 그와 같은 사정만으로는 동의가 진정하지 않은 것이라고 볼 수 없고, 원고들이 육안만으로도 인영의 상이함을 확인할 수 있다고 주장하는 3건의 경우 이를 인정할 증거가 부족하므로, 이 부분 나머지 원고들 주장은 받아들이지 아니한다.

다) 동의철회자 3건

AT, P, AY이 이 사건 추진위원회 구성승인처분 이전인 2008년 7월 각 주택재개발조합설립동의 및 주택재개발사업시행동의철회서를 피고에게 제출한 사실, 참가인 조합의 설립승인신청 시 첨부된 동의서에 워 3명의 인감증명서가 그대로 첨부되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

그러나 구 도시정비법 시행령(2011. 4. 1. 대통령령 제22815호로 개정되기 전의 것) 제26조 제2항, 제28조 제4항은 "동의 후에는 건설되는 건축물의 설계의 개요, 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액과 비용분담기준, 사업 완료 후 소유권의 귀속에 관한 사항, 조합정관이 변경된 경우에만 철회할 수 있다."라고 규정하고 있다. 이 사건에서 그러한 사항이 변경되었다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로, 위 동의철회가 적법하다고 볼 수 없고, 동의철회자 3명을 동의자 수에 포함시킨 것은 적법하다.

나아가 설령 위와 같은 사항이 변경되어 위 3명의 동의철회가 적법하게 이루어졌다 하더라도, 그 후 작성된 위 3명의 조합설립동의서에 날인된 인영이 위조된 것이라는 사실을 인정할 증거가 없는 이상 동의철회 이전에 제출된 인감증명서를 참가인 조합의 설립신청 시 다시 사용하여 제출하였다는 사정만으로는 그들의 조합설립 동의의 효력을 부정할 수는 없으므로, 이에 관한 나머지 원고들 주장은 어느모로 보나 이유 없다.

라) 인감증명서 재사용 주장

구 도시정비법 제17조 제1항에서 동의서에 인감증명서를 첨부하도록 요구하고 있는 것은 동의의 진정성과 관련하여 동의서에 날인된 인영과 인감증명서의 인영이 동일한 것인지 여부를 심사하기 위한 것으로서(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결 참조), 인감증명의 발급용도와 발급시기는 동의서의 진정성을 판단하는 기준이 될 수 없는 점, 같은 법 제17조 제1항 후문에서는 인감증명서를 종전에 제출한 경우 새로운 동의서 작성 시 첨부하지 않아도 되는 것으로 규정하고 있어 인감증명서의 발급시기를 문제 삼고 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 동의서에 첨부된 인감증명서 발급일자가 정비구역 지정 전의 것이라거나, 기존 추진위원회에서 징구하였다는 등의 사정만으로 그 인감증명서가 첨부된 동의서의 효력을 부정할 수는 없다.

마) 소재불명 토지등소유자 추가 주장

살피건대, 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제4호는 '토지등기부등본·건물등기부등본·토지대장 및 건축물대장에 소유자로 등재될 당시 주민등록번호의 기재가 없고 기재된 주소가 현재 주소와 상이한 경우로서 소재가 확인되지 아니한 자'를 '토지등소유자의 수에서 제외할 것'이라고만 규정하고 있을 뿐, 달리 추진위원회나 관할 행정청으로 하여금 이들의 소재를 확인하는 절차와 방법에 관한 규정을 두고 있지 아니하다. 이러한 규정의 취지는 토지대장 등에 주민등록번호의 기재가 있는 경우 이를 통해 토지등소유자의 현재 주소 또는 소재를 확인하고 그럼에도 주소 또는 소재가 확인되지 아니하는 경우 토지등소유자에서 제외한다는 것으로, 추진위원회나 관할 행정청으로서는 공부상 주소로 우편물을 발송하면 족하고 공부상 주소와 현재 주소가 상이한 경우에는 소재가 일응 확인되지 아니하는 것으로 해석함이 타당하고, 추진위원회나 행정청에게 공부 외에 재산세납부현황 등을 추가로 조사할 의무가 있다거나 공부상 기재된 주소로 발송한 우편물이 반송된 경우 해당 통반장의 불거주 증명까지 받아야 한다고 볼 수는 없다.

갑 제68호증의 1, 2, 제69호증의 1, 제70호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, BV, 망 BW, 망 BX은 건물등기부 내지 건축물대장에 소유자로 등재될 당시 주민등록번호가 기재되어 있지 않은 사실은 인정되나, 참가인 조합이 위 사람들의 건물등기부 내지 건축물대장상 주소지로 우편물을 발송하였고 발송된 우편물이 반송된 사실을 인정할 증거가 없는 이 사건에서는, 위 사람들을 토지등소유자 수에 추가하여야 한다(갑 제79호증의 기재에 의하면, 참가인 조합이 피고에게 제출한 조합설립인가신청서에 첨부된 서류 중 주소불명자 명부에도 위 3명은 포함되어 있지 아니하다).

바) 소결

위 나)항에서 본 바와 같이 인영의 동일성이 인정되지 않는 AQ, AO, AP, AS, BD, BF, BG, BH, BJ, BK, BL, P, BM, AU, AW 15명을 동의자 수에서 제외하면 조합설립동의자 수는 501명(= 516명 - 15명)이고, 위 마)항에서 본 바와 같이 소재불명으로 분류할 수 없는 BV, 망 BW, 망 BX을 토지등소유자의 수에 추가하면 토지등소유자 수는 684명(= 681명 + 3명)이 되는바, 결국 이 사건 조합설립에 대한 동의율은 73.2%(= 501명/684명, 소수점 둘째 자리 이하 버림)로 관계 법령에서 정한 4분의 3 이상을 충족하지 못한다.

따라서 이 사건 처분은 조합설립인가에 필요한 구 도시정비법 제16조 제1항의 동 의요건을 갖추고 있지 못하였는데도 이루어진 것으로서 위법하다.

4) 이 사건 추진위원회 대표자의 대표권 하자 주장에 관하여

갑 제54호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 추진위원회 규약 제18조 제3항에서 "위원이 자의로 사임하거나 제1항의 규정에 의하여 해임되는 경우에는 지체 없이 새로운 위원을 선출하여야 한다. 이 경우 새로 선임된 위원의 자격은 시장, 군수의 변경승인이 있은 후에 대외적으로 효력이 발생한다."라고 정하고 있는 사실은 인정된다.

그러나 대표자 사임 후 지체 없이 새로운 대표자를 선출하지 않았다는 사정 외에 달리 직무대행자를 선임하여 그에게 조합을 대표하여 업무를 수행하게 함에 있어 관계 법령이나 조합 운영규정을 위반한 하자가 있었음을 인정할 증거가 없는 이상, 원고들 주장과 같은 사정만으로는 그가 담당한 조합업무를 전부 무효로 하여야 한다고 볼 수는 없다. 따라서 이 부분 나머지 원고들 주장은 이유 없다.

5) 이 사건 처분이 무효인지에 관하여

하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위와 같이 조합설립을 위한 법정동의율을 충족시키지 못한 것은, 구 도시정비법 제16조 제1항의 규정에 위배되고, 재개발조합의 설립이 인가됨으로써 조합설립에 동의하지 않는 토지등소유자도 그 의사와 관계없이 조합원이 되어 분담금을 납부하고 신축건물을 분양받거나 분담금을 납부할 능력이 되지 않을 경우 현금청산대상자가 되어 주거의 영속성을 상실하게 되는 점 등에 비추어, 그 하자의 정도가 중대하다고 볼 여지도 있다.

그러나 ① 앞서 본 바와 같이 걱정하게 산정한 동의율은 73.2%로서 조합설립 인가 시 요구되는 동의율 75%에 1.8% 정도 미달한 것에 불과한 점, ② 유효한 조합설립인가임을 전제로 그에 따른 후행 사업절차가 상당히 진행되고 토지등소유자들이 조합원의 지위에서 그 권리를 행사하고 의무를 부담하게 되는 등 다수인의 권리의무관계가 복잡하게 형성된 상황에서 제소기간에 구애됨이 없이 언제든지 조합설립 인가의 효력을 다툴 수 있도록 하는 것은 재개발사업을 둘러싼 법률관계의 예측가능성과 법적 안정성을 침해할 우려가 큰 점 등을 고려하면, 위와 같은 정도의 동의율 부족만으로는 그 하자가 중대한 것으로 보기 어렵다.

나아가 설령 그 하자가 중대한 것으로 볼 수 있다 하더라도, ① 구 도시정비법이 토지등소유자의 서면에 의한 동의서를 요구하고 이를 행정청에 제출하도록 하는 이유는 불필요한 행정력의 소모를 막기 위한 것으로, 행정청으로서는 원칙적으로 동의서에 날인된 인영과 인감증명서의 인영이 동일한 지 여부는 육안으로 판단하면 충분하고 그 일치 여부에 관하여 전문 감정기관의 감정을 받을 것까지 요구되지는 않으며, 동의서가 위조되었음이 증명되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 동의서에 날인된 인영과 인감증명서의 인영이 같으면 진정하게 성립된 동의서로 추정된다고 봄이 타당한 점, ② 위 나)항에서 본 바와 같이 인영의 동일성이 인정되지 않는 것으로 판단된 AQ, AO, AP, AS, BD, BF, BG, BH, BJ, BK, BL, P, BM, AU, AW 15명의 경우 육안으로는 인영이 상이함을 판단하기 어렵고 전문 감정기관의 감정에 의하여 비로소 상이한 인영임이 밝혀졌을 뿐만 아니라 그 인영의 동일성에 관하여 국립과학수사연구원, 제1심 감정인, 당심 감정인의 각 감정결과도 일치하지 아니하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분 당시 조합설립에 대한 동의율 산정의 하자가 피고에게 객관적으로 명백하였다고 보기는 어렵다[위 15명을 동의자 수에 포함하는 경우 위 마)항에서 본 바와 같이 소재불명으로 잘못 분류된 3명을 토지등소유자의 수에 추가하더라도 동의율은 75.4%(= 516명/684명)가 되어 여전히 동의율 요건을 충족하게 된다].

따라서 조합설립에 대한 동의율 요건을 충족하지 못하였음에도 이루어진 이 사건 처분에 하자는 있으나, 그 하자가 중대 · 명백하다고 보기 어려우므로, 이 사건 처분의 무효 사유가 된다고 볼 수는 없고, 취소 사유에 불과하다고 봄이 타당하다.

6) 피고 보조참가인의 하자 치유 주장에 관하여

피고 보조참가인은 이 사건 처분 후에 16명이 추가로 조합설립 동의서를 제출하였으므로, 위 3)항에서 본 바와 같이 하자 있는 동의서를 제외하더라도 동의율을 충족하게 되어 이 사건 처분의 하자가 치유되었다는 취지로 주장한다.

행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는다고 할 것이며, 하자 있는 행정행위의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없는 것이고, 예외적으로 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 이를 허용하는 때에도 국민의 권리나 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정하여야 한다 (대법원 2002. 7. 9. 선고 2001두10684 판결 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 을라 제2호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 처분 후에 BZ, CA, CB, CC, CD, CE, CF, CG, CH, CI, CJ, CK, CL, CM, CN, CO 16명이 추가로 조합설립동의서를 제출한 사실은 인정되나, ① 구 도시정비법 제16조 제1항에서 정하는 조합설립인가처분은 설권적 처분의 성질을 갖고 있는 점, ② 하자의 치유를 인정하더라도 원고들을 비롯한 토지등소유자들에게 아무런 손해가 발생하지 않는다고 단정할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고 보조참가인이 주장하는 바와 같은 사정이 있다고 하더라도 이 사건 처분의 하자가 치유된다고 할 수 없으므로(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010두2579 판결 참조), 피고 보조참가인의 위 주장은 이유 없다.

라. 소결론

따라서 이 사건 처분은 조합설립인가에 필요한 구 도시정비법 제16조 제1항의 동의 요건을 갖추고 있지 못하였는데도 이루어진 것으로서 위법하므로, 취소되어야 한다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 소 중 원고 E의 이 사건 처분에 관한 주위적 청구 및 예비적 청구 부분은 부적법하므로 이를 각 각하하고, 나머지 원고들의 예비적 청구는 이유 있어 이를 각 인용하며, 나머지 원고들의 이 사건 처분에 관한 주위적 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심 판결 중 원고 E에 대한 이 사건 처분에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 취소하고, 이 사건 소 중 원고 E의 이 사건 처분에 관한 주위적 청구 및 예비적 청구 부분을 각 각하하며, 제1심 판결 중 나머지 원고들의 예비적 청구에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 취소하고, 이 사건 처분을 취소하며, 제1심 판결 중 나머지 원고들의 이 사건 처분에 관한 주위적 청구에 대한 부분은 정당하므로 이에 대한 나머지 원고들의 항소를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 임지웅

판사 이덕환

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